湛江市建筑安装工程公司、***劳动争议民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤08民终2158号

上诉人（原审原告）：湛江市建筑安装工程公司，住所地湛江市霞山区新园路1号，统一社会信用代码914408001943714311。

法定代表人：庄希建，经理。

委托诉讼代理人：吴清泉，广东国邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1959年2月28日出生，汉族，住湛江市霞山区。

委托诉讼代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。

上诉人湛江市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2021）粤0803民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人吴清泉，被上诉人***及其委托诉讼代理人周封地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建安公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持建安公司的诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、原审法院仅以建安公司与***存在劳动合同，就认定双方存在劳动关系是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，劳动关系是指国家机关、事业单位、社会团体和企业、个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员、从用人单位领取报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面的劳动合同等形式要件，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，即是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位规章制度管理等。具体到本案中，2008年7月15日，建安公司与***签订劳动合同，约定劳动合同期限自2008年7月15日起至2011年7月15日止，职位为质安科质安员，按计时工资发放。劳动合同期满后，双方虽然继续签订劳动合同，但自2013年2月起，***仅仅是将其《建造师临时执业证书》挂靠在建安公司，而再未回过建安公司上班，也再未接受建安公司的指挥和管理，更未再从建安公司领取过劳动报酬。由此可见，建安公司与***续订劳动合同是为了满足建安公司资质的形式所需，***并未向建安公司提供劳动或与建安公司形成管理支配关系，***与建安公司之间是虚构的劳动关系。因此，一审法院仅凭双方续订了劳动合同就认定建安公司与***在2013年3月后仍存续劳动关系属于认定事实错误。二、***将《二级建造师临时执业证书》挂在建安公司属于“空挂资质”，双方之间并不存在实际用工关系，由此发生的纠纷不属于劳动争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；(三)劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；(四)劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；(五)劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；(六)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；(七)劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；(八)劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；(九)因企业自主进行改制发生的纠纷。”本案中，***与建安公司于2013年2月续订劳动合同后，表面上看双方仍然形成“劳动关系”，但实际上***未再向建安公司提供劳动，也未接受建安公司管理，实际上是以其《二级建造师临时执业证书》挂在建安公司作为条件，换取所谓的“工资”。建安公司与***签订劳动合同的意图仅是满足国家特殊行业对其公司的资质要求，而非以实际用工为目的。由于建安公司与***的劳动合同系双方虚构而成，双方的纠纷并非是在履行劳动合同的权利义务过程中发生，也未形成事实上的劳动关系，故本案不受劳动法律、法规所调整，不属于劳动争议。原审判决认定本案属于劳动争议纠纷，并以双方存在劳动合同为由，认定双方存在劳动关系，从而驳回建安公司的关于双方不存在劳动关系的诉讼请求是错误的，二审法院依法应予纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误。建安公司的上诉请求有理，请求二审依法撤销原判，依法支持建安公司的上诉请求。

被上诉人***辩称：一、建安公司认为劳动合同不是认定劳动关系的证据的观点，明显悖理违法。因为：①《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十七条规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”②《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”也就是说，劳动合同是劳动关系成立、存在的表现、证据。如果建安公司认为2013年之后其与***之间不再存在劳动关系，建安公司须提供证据证明2013年之后，双方既没有签订新的劳动合同，也没有续订旧劳动合同，或者提供证据证明已经签订或者续订的劳动合同在2013年或之后的某个时间业已解除了、被确认无效了。但是，建安公司无法提供证据证明以上事实的存在，相反，***一审已经提供足够证据证明2013年之后，建安公司与***仍然存在劳动关系至***达到法定退休年龄即2019年2月28日，这些证据是***一审提交的证据2-3。二、建安公司认为***与建安公司之间的本案纠纷不属于劳动争议，更是无理。(一)建安公司的这个二审上诉观点与建安公司的一审诉求明显不一致，是自己跟自己唱反调，不合情理、不符法理。因为建安公司一审的主要诉求就是要求法院判决“确认原告与被告自2013年3月至今不存在劳动合同关系”，是否存在劳动合同关系当然属于最基本的劳动争议案件，这是起码的法律常识，甚至是起码的生活常识。(二)建安公司的这个二审上诉观点与建安公司在上诉状中引用的法条明显矛盾。因为其引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求办理劳动者人事档案、社会保险关系等转移手续发生的纠纷”。也就是说：①建安公司提起本案诉讼是其不服劳动仲裁机构作出的《不予受理通知书》（裁决书）的一个程序性结果；②提起的纠纷属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第四项规定的内容。因此，本案诉讼明显属于劳动争议案件，建安公司认为本案不属于劳动争议案件的观点明显错误。(三)建安公司在上诉状中称：***“空挂资质”在建安公司处，双方之间不存在实际用工关系，双方之间的争议不属于劳动争议，该观点与事实不符，也缺乏基本证据，是错误的。如果是挂靠，应该有挂靠协议，但是，事实上，双方没有挂靠协议；如果是挂靠，就不会有劳动合同，而且是劳动主管部门多次备案的劳动合同。三、劳动合同是劳动关系确立、存续的法律凭证。***与建安公司从2008年至2017年先后四次（包括两次续订劳动合同）依法订立的劳动合同具有法律约束力，双方的劳动关系自2008年7月15日至2019年2月28日（***退休时间）连续存在。建安公司主张从2013年3月至今不存在劳动关系的观点明显没有事实根据，明显违反法律规定，一审法院驳回建安公司的诉讼请求是正确的。综上所述，建安公司的上诉观点明显错误，有悖常理、不合法理。请求二审驳回上诉，维持原判。

建安公司向一审法院起诉请求判令：1.确认建安公司与***自2013年3月至今期间不存在劳动合同关系；2.***承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年7月15日，建安公司与***签订一份劳动合同，合同约定：一、合同期限自2008年7月15日起至2011年7月15日；二、工作部门为质安科，岗位为质安、施工管理；三、工作时间为每日工作8小时，每周工作5天；四、劳动报酬为计时工资。合同签订后，由湛江市劳动和社会保障局在合同中盖章确认。后经双方协商同意在劳动合同续订表中，约定：合同期从2011年7月16日至2014年7月16日止，原劳动合同条款不变，湛江市人力资源和社会保障局于2011年7月18日在合同中盖章确认。双方于2014年7月17日又在劳动合同续订表中，约定合同期从2014年7月17日至2017年7月17日止，原劳动合同条款不变。双方又于2017年7月18日签订一份劳动合同，期限从2017年7月18日至法定退休年龄止，其他条款不变。建安公司认为双方自2013年2月起已经终止合同，遂向原审法院提起诉讼，请求处理。

另查明，建安公司于2021年12月2日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2021年12月13日作出《不予受理通知书》。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。建安公司认为其与***已经于2013年2月开始就不存在劳动关系，但根据加盖湛江市劳动和社会保障局公章的劳动合同中显示，双方已经续订了合同，第一次续订的合同时间已经延续至2014年7月16日止，且建安公司未能提供其与***解除合同的证据，故对建安公司该请求，原审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回湛江市建筑安装工程公司的全部诉讼请求。案件受理费5元，由湛江市建筑安装工程公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

另查明：在一审庭审中，法官询问***是否按照劳动合同的约定按时上班，***称其不用上班，只需要在建安公司需要时就过去签名或者开会。

本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案案由是劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对建安公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据建安公司的上诉理由及被上诉人***的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：

双方于2013年3月至今是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”规定,认定劳动关系是否存在,应重点审查劳动者是否提供劳动，是否接受用人单位规章制度管理等。本案中,***虽然提交建安公司与其签订的劳动合同以及其提交的社保资料虽然显示单位为建安公司，但由于在一审庭审中法官询问***是否按照劳动合同的约定按时上班，***称其不用上班，只需要在建安公司需要时就过去签名或者开会，***没有证据证明其从2013年3月至今按照劳动合同的约定每天工作8小时，每周工作5天或为建安公司提供了劳动合同中约定的质安、施工管理的劳动，也没有证据证明***接受建安公司的管理，双方之间的关系更符合空挂资质而形成合同的特征，无法认定双方之间从2013年3月至今存在实际用工关系。原审认定双方于2013年3月至今存在劳动关系不当，本院予以纠正。建安公司上诉主张双方于2013年3月至今不存在劳动关系的理由成立，本院予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。建安公司的上诉主张有理，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2021）粤0803民初4168号民事判决；

二、确认湛江市建筑安装工程公司与***于2013年3月至今不存在劳动关系。

一审案件受理费5元以及二审案件受理费10元，均由***负担(湛江市建筑安装工程公司已缴交二审案件受理费10元)。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　芳

审 判 员　　陈志清

审 判 员　　赖尚平

二〇二二年六月二十一日

法官助理　　王翠茵

书 记 员　　冯伊帆

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。