***、湛江市建筑安装工程公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤08民终426号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月4日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。 委托诉讼代理人：***，广东大雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄韬，广东大雅律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：湛江市建筑安装工程公司，住所地：湛江市霞山区新园路1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，广东国邦律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人湛江市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2022）粤0803民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人建安公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院依法撤销湛江市霞山区人民法院作出的（2022）粤0803民初2559号《民事判决书》，依法改判：“一、请求法院确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；二、请求法院判决被上诉人向上诉人支付2021年9月至今的工资【暂计至2022年8月31日止为24000元(2000元/月X12个月=24000元)】；三、请求法院判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金24000元（2000元/月X12个月）；四、请求法院判决被上诉人补缴上诉人在被上诉人处工作期间漏缴的基本养老保险、工伤保险、失业保险（截止2022年8月31日暂计为105个月基本养老保险、145个月的工伤保险、105个月的失业保险）；五、请求法院判令被上诉人承担本案诉讼费”。事实与理由：一、上诉人认为，一审法院认定“自2011年12月起，建安公司为***参加社会保险，缴费至2021年8月止”，是错误的。被上诉人在双方劳动关系期间并未按照合同约定缴纳社保，应当向上诉人支付相应的经济补偿金，并为上诉人补缴应缴未缴的部分社保。根据上诉人一审阶段提交的《广东省社会保险个人参保证明》显示2011年12月至2021年8月期间被上诉人并未按照合同约定以及法律规定为上诉人缴纳社保，而是选择性地为上诉人参加部分社会保险，甚至出现过断缴社保的情况。其中，2011年12月至2013年3月、2014年1月至2015年7月、2015年9月、2016年1月至2016年3月、2020年2月被上诉人并未为上诉人缴纳工伤保险，2013年4月至2013年12月、2015年10月至2015年12月、2016年4月至2018年9月、2018年11月至2018年12月、2019年4月至2019年10月、2021年9月至今被上诉人未为上诉人缴纳过任何社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第三十八条第三款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，上诉人可以与被上诉人解除劳动关系，且被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。一审法院认定事实错误，被上诉人请求上诉人支付经济补偿金合法合理。二、上诉人认为，一审法院适用法律错误，一审法院在判决中适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条属于适用法律错误。上诉人已经提供充足的证据证明上诉人与被上诉人存在劳动关系以及被上诉人存在擅自停止支付工资及缴纳社保的行为，上诉人的请求应当得到支持，上诉人不应当承担举证不能的不利后果，望二审法院予以纠正，并撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求。1、《广东省职工劳动合同》是双方的真实意思表示，合同合法有效，双方建立的是劳动合同关系。根据上诉人一审提交的《广东省职工劳动合同》内容可知，上诉人与被上诉人之间建立的是劳动关系，并非挂靠关系。该合同是双方的真实意思表示，合法有效，故双方的劳动关系应自签订《广东省职工劳动合同》之日成立劳动关系。2、根据《单位（子单位）竣工验收报告》可知，上诉人的工作岗位性质并不允许其时刻到被上诉人处进行报到或者签到，其主要工作地点为施工现场，上诉人须受被上诉人的约束到现场验收，上诉人的人身依附于被上诉人。根据上诉人一审提交的《单位（子单位）竣工验收报告》显示，该工程位于肇庆市，项目负责人为上诉人。该证据可以证明上诉人作为被上诉人聘用的二级建造师（质安、施工员）需要到现场完成相关的验收工作。在该种情况下，上诉人势必无法到被上诉人处签到。另外，被上诉人聘用上诉人的目的就是让其担任质安、施工员，完成施工现场的相关验收工作，并不是让上诉人在办公室办公的，其工作性质并不属于办公室办公的类型。相反，让上诉人在办公室办公反而是资源浪费。故一审法院认为上诉人无需到被上诉人处打卡就认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，明显不合理，应当综合考虑上诉人工作内容的特殊性，再进行认定双方是否存在劳动关系。3、上诉人需要按照被上诉人的要求登录广东省建筑施工企业安全生产管理人员继续教育平台进行学习和考试，需要受被上诉人的约束，上诉人已经提供了相关证据证明上述事实，证据确实充分，故法院应当支持上诉人的一审的诉讼请求。根据上诉人一审阶段提供的上诉人与“群英”（被上诉人员工）的微信聊天记录截图、广东省建筑施工企业安全生产管理人员继续教育平台显示，上诉人需要按照被上诉人的要求完成相应的学习量。平台的培训学时为252个学时，学习任务亦属于工作内容、要求，且需要占用上诉人大量的时间。4、根据上诉人提供的《存款分户明细账》以及《广东省社会保险个人参保证明》显示，上诉人与被上诉人之间的关系亦属于劳动关系。根据上诉人一审阶段提供的《存款分户明细账》显示，“摘要”内容为“建安工资”，而并非“挂靠报酬”。另外，根据《广东省社会保险个人参保证明》显示，上诉人与被上诉人签订合同期间缴纳单位均为被上诉人。种种迹象均表明，上诉人与被上诉人之间的关系是劳动关系。综上所述，上诉人的诉请合法合理，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法支持上诉人的所有上诉请求，依法撤销原判，并依法改判。 建案公司辩称，两者之间不存在劳动关系，建案公司无需向其支付工资及补偿金。根据《劳动合同法》第七条规定，劳动关系是指国家机关、事业单位、社会团体和企业、个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员、从用人单位领取报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面的劳动合同等形式要件，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，即是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位规章制度管理等。具体到本案，由于***为二级建造师，建安公司于2008年6月6日与***签订《聘用合同书》，该合同第一条约定“聘请形式及待遇；1、甲方聘请乙方，乙方是已通过国家考核并取得二级建造师执业资格证的人员。聘请采用：①在公司办理注册，只挂名，不上岗的人员。2、待遇为：①属注册挂名人员，从执业资格注册之日起，甲方每月支付乙方800元；④乙方的报酬，甲方在银行开设账户，在每月发放工资时转入乙方个人账户。”该合同一直实际履行至2021年7月份，后因***不再同意让建安公司使用其二级建造师证，故双方解除之间的挂证关系。与建安公司存在劳动关系的二级建造师是需要按照建安公司规定的时间上、下班，并由建安公司对其进行考勤。***仅仅是将其二级建造师资格证挂靠在建安公司，从未到过建安公司上班，也未接受过建安公司的指挥和管理，而建安公司向其发放的报酬为挂名费用。由此可见，建安公司与***签订《劳动合同》是为了满足建安公司资质的形式所需，***也从未实际履行过《劳动合同》，也没有参加过建安公司的考勤管理，一审期间***已自认上述事实，***明知其与建安公司签订的劳动合同实际未履行，双方不存在劳动关系，建安公司无需向其支付工资及补偿金。2021年7月份后，双方之间不存在挂证关系，建安公司更无需向其支付相应报酬。综上所述，被答辩人***的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回被答辩人***的全部上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院确认2008年8月13日至解除劳动关系止期间原告于被告之间存在劳动关系；2.请求法院判决被告向原告支付2021年9月至解除劳动关系止的工资[暂计至2022年8月31日止为24000元（2000元/月×12个月=24000元）]；3.请求法院判决被告向原告支付经济补偿金24000元（2000元/月×12个月）；4.请求法院判决被告补缴原告在被告处工作期间漏缴的基本养老保险、工伤保险、失业保险（截止2022年8月31日暂计为105个月基本养老保险、145个月的工伤保险、105个月的失业保险）；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年6月6日，建安公司（甲方）与***（乙方）签订一份《聘用合同书》，该合同约定：“甲方聘请乙方，乙方是已通过国家考核并取得二级建造师执业资格证的人员。聘请采用在公司办理注册，只挂名，不上岗的人员；乙方注册成功后，甲方一次性支付3000元给乙方。从执业资格注册成功之日起，甲方每月支付乙方800元报酬;乙方的报酬，甲方在银行开设账户，在每月发放工资转入乙方个人账户;协议期限为三年”。签订该聘用合同后，***实际不需要到建安公司处上班，在建安公司处也未有固定的办公场所，建安公司也未对***进行考勤等劳动管理。之后，双方又签订了一份期限从2014年5月14日起至2017年5月13日止的固定期限劳动合同。该合同期满后，双方又续订了期限从2017年5月14日起至2020年5月13日止的劳动合同。双方最后续订合同的期限为2020年5月14日起至2023年5月13日止。 又查明，建安公司自2009年1月起每月支付***报酬800元;2012年4月起每月支付***1000元;2014年5月起每月支付1200元;2015年7月起每月支付1079元;2019年10月起每月支付1859元;2020年7月起每月支付1563.12元。建安公司支付给***最后一笔报酬时间是2021年8月11日,金额是1493.04元。建安公司称，要求***回来配合工作，但***不配合，无法满足其挂证的需要，所以不再发放报酬给***。另，自2011年12月起，建安公司为***参加社会保险，缴费至2021年8月止。 另查明，***提供了一份二级建造师续期从业申报表，该报表显示***首次从业时间为2008年8月18日，落款时间为2017年6月17日，表上盖有建安公司的印章。另，中华人民共和国住房和城乡建设部各省级一体化平台查询的信息显示:***二级注册建筑师的注册单位名称为建安公司，有效期至2023年8月19日。 以上事实有双方当事人提供的证据、仲裁裁决书及庭审笔录为凭,证据确实，足以认定。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，主要的争议焦点在于双方是否存在劳动关系。***与建安公司虽符合法律法规规定的劳动者和用人单位的主体资格，但劳动关系主体具有严格的人身属性，具有区别于一般民事法律关系的非对等性，即劳动者在工作中所有劳动行为均需服从用人单位管理及规章制度的规制，具有严格的人身依附性。而本案中，建安公司虽与***签订了书面劳动合同，也缴交了社会保险，及支付了报酬。但建安公司未对***进行考勤，***已自认无需到被告处打卡上班，仅是需要用到***二级建造师证时，需要***配合签名，双方不存在劳动管理的约束，***的人身亦不依附于建安公司，***明知其与建安公司签订的劳动合同实际未履行，双方的关系不属劳动法调整的范畴，其双方之间的争议亦不属劳动争议，故原告本案的诉求均是基于双方存在劳动关系，现已查明双方事实上不存在劳动关系，故原告的全部诉讼请求，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。 经审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：对***的起诉请求应否予以支持？ 本案中，***与建安公司虽符合法律法规规定的劳动者和用人单位的主体资格，但劳动关系主体具有严格的人身属性，具有区别于一般民事法律关系的非对等性，即劳动者在工作中所有劳动行为均需服从用人单位管理及规章制度的规制，具有严格的人身依附性。建安公司与***签订的聘用合同书明确约定聘请的形式为“在公司办理注册，只挂名，不上岗人员”，建安公司未对***进行考勤，***亦已自认无需到建安公司处打卡上班，仅是需要用到***二级建造师证时，需要***配合签名，双方不存在劳动管理的约束，***的人身亦不依附于建安公司，故一审判决认定***与建安公司事实上不存在劳动关系并驳回***的诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。