泉州市丰泽建筑工程有限公司
泉州市丰泽建筑工程有限公司、惠州市瑞华兄弟实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省惠州市中级人民法院
民事案件判决书
（2021）粤13民终1818号
上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司与上诉人惠州市瑞华兄弟实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322民初2262号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司向本院提出上诉请求：一、依法改判支持上诉人第一项关于逾期付款违约金的诉讼请求，即判令被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金人民币2354000元（违约金从竣工验收合格之日起开始计算，按合同约定以每天人民币2000元为标准，计至工程款全部清偿之日止，暂计至2020年4月30日，详见一审的《逾期付款违约金计算表》），二、判令本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实与理由：
一、瑞华公司没有按合同约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任。
案涉合同第八条第一款约定财富公寓17层主体工程完成，瑞华公司支付工程款累计达至3000万元。第二款约定甲方将售楼所得50%款项作为支付工程进度款，直到支付达到总共工程款87%，验收后三个月内付10%，余下的3%在验收合格日起十八个月内支付完毕。
2013年春节前我方完成了综合楼副楼一、副楼二以及财富公寓正负零，瑞华公司于2013年2月2日才支付了第一笔工程款100万，此后一直未支付过款项。财富公寓在2013年6、7月份已完成主体工程封顶，按合同约定应累计支付3000万，但瑞华公司一直到2013年8月份才付100万元，2014年1月还开假支票803.5万元，远远未达到合同约定的款项
在2014年12月8日工程竣工前，瑞华公司累计支付工程款5056.5万，开具假支票29张。因其常常拖欠工程款，我方不得不举债垫资。我方秉着诚实守信原则，在资金极为紧张、困难的情况下，按合同约定做到在2013年12月完工，并在2014年12月8日竣工验收合格，瑞华公司至少应在该验收合格日之前完成87%工程款的支付，在三个月内即2015年3月8日完成10%款项的支付，在竣工验收合格后十八个月内即2016年10月8日应完成最后3%工程尾款的支付。
但在竣工验收合格，到结算书出具、工程竣工验收备案完成，瑞华公司仍继续拖欠工程款，直至全部付款期届满（2016年10月8日）都未付清工程款，最后导致我方不得不提起诉讼。因此，瑞华公司的行为严重违反合同约定，构成违约，理应承担违约责任。
二、根据建设工程司法解释的规定，即便双方当事人没有约定利息或违约金，发包人均应支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或LPR利率计息，即发包人在欠付工程款时，根据法律规定，至少应支付不低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率或LPR利率的利息，故一审判决即便不支持违约金，也应判决瑞华公司支付利息。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”可以看出，由于利息在性质上属于资金占用费，即法定孳息，故无需当事人举证。因此，即使当事人未在合同里对利息进行约定，对于未按期支付的工程款依然要依法计算利息。
而在当事人有约定的情况下，应按约定处理。即违约金的产生要以约定为前提，而利息无需当事人约定，发包方依据法定而具有支付义务。若当事人没有约定违约金、也没有约定利息，发包方也应在欠付工程款范围内按中国人民银行发布的同期同类贷款利率/LPR利率计息支付利息。
因此，即便一审判决不按照合同约定支持违约金，至少应按上述司法解释，判决瑞华公司支付利息。
三、我方的损失为工程款资金被占用期间的利息损失，本案违约金标准不仅不高于实际损失，还远未达到利息损失标准，理应得到法院支持，一审判决认定我方没有实际损失不支持违约金，于法无据。
1、违约金兼具补偿损失及惩罚功能，在有约定的情况下，最高法院不仅支持违约金，还可同时支持违约金及利息。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”案涉合同第十五条第一款约定，若甲方不按时支付工程款从逾期30日起，乙方有权停止施工，直至拨款之日。每逾期一天，甲方向乙方支付2千元/天的违约金。
从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条可以看出，我国合同法采取的是补偿性违约金和惩罚性违约金兼具的模式，在适用违约金时应该坚持以补偿性违约金为主，以惩罚性为辅的原则。基于公平正义理念的填补损失，主要目的在于使守约方的损失能获得实质、完整、迅速的填补。但惩罚性违约金对于稳定交易秩序有特殊意义。故违约金并非仅以守约方所受损失为赔偿上线，可以适度适用惩罚性违约责任。依据合同约定计算出的违约金数额一般具有以补偿实际损失为主，惩罚违约当事人为辅的双重属性。逾期支付工程价款所产生的法定孳息，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失，并没有惩罚属性。
惠州市瑞华兄弟实业有限公司辩称：一、瑞华公司与丰泽公司签订的施工合同不是实际履行的合同，丰泽公司既未对涉案工程进行施工，也未收取过瑞华公司的工程款，涉案工程的实际施工人为于家海，收取工程款的主体为东莞市渝航建设工程有限公司（下称“渝航公司”）和于家海，开具收据的主体也是渝航公司和于家海，实际履行的施工合同为瑞华公司和渝航公司签订的施工合同。
二、瑞华公司与丰泽公司签订的施工合同系于家海借用丰泽公司资质的挂靠合同，这一点从渝航公司先于丰泽公司签订内容基本一致的施工合同、实际施工及收取工程款是于家海、和咨询公司的委托合同是于家海签名、2018年5月29日于家海签署《证明》（见答辩人二审证据3）等事实可以证实。故瑞华公司与丰泽公司签订的施工合同系无效合同，丰泽公司不能据此主张违约金。
三、涉案工程至今未就工程价款达成结算，广州市国际工程咨询公司东莞分公司出具的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》依法无效，不能作为结算工程价款的依据，瑞华公司不但不欠工程款，还超付了工程款，丰泽公司主张逾期付款违约金没有事实与法律依据。
四、按一审判决认定，丰泽公司一直未要求支付逾期付款违约金，视为放弃要求计付违约金，且已超过主张的诉讼时效，依法不应支持。
综上所述，请依法驳回丰泽公司全部上诉请求。
上诉人惠州市瑞华兄弟实业有限公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销（2020）粤1322民初2262号民事判决第一项，判令发回重审或委托造价司法鉴定，按鉴定结论进行改判；2、请求依法撤销（2020）粤1322民初2262号民事判决第三项，改判为被上诉人向上诉人支付违约金3408000元；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审事实不清，被上诉人与上诉人签订的《广东省建设工程施工合同》未实际履行，被上诉人既没有施工，也没有收取工程款；实际履行的是上诉人与东莞市渝航建设工程有限公司（下称“渝航公司”）签订的《广东省建设工程施工合同》，实际的施工方为渝航公司，且该公司否认了被上诉人盖章确认的结算书，排除了被上诉人结算的权利。
2012年11月1日，渝航公司与上诉人签订《广东省建设工程施工合同》，约定上诉人将位于博罗县合计建筑面积约52300平方米的工程发包给渝航公司施工。2012年11月10日，上诉人与被上诉人签订《广东省建设工程施工合同》，约定上诉人将前述同样的工程发包给被上诉人施工。
合同签订后，由渝航公司组织进行施工，上诉人向渝航公司支付工程款。被上诉人一审提交的证据7《收据》表明上诉人通过数十笔、近亿元工程款均是支付给渝航公司的，而不是支付给被上诉人的。被上诉人一审的陈述及一审查明的相关事实与实际不符（见判决书第13页最后一段）。故涉案履行的是上诉人与渝航公司签订的施工合同，上诉人与被上诉人签订的施工合同未实际履行，被上诉人仅配合在某些材料中盖章，不是涉案工程的承包方。
2018年5月29日，上诉人与渝航公司法定代表人于家海签署《证明》，内容为：兹有关于博罗龙溪财富公寓项目，为了配合项目，现丰泽建筑公司盖章，所盖章的结算书不作项目真正的结算依据，项目结算最终由双方有资质的结算公司为准，双方签字生效。由此表明，渝航公司作为实际的施工方否认了被上诉人盖章确认的结算书，排除了丰泽公司的结算权利，也表明直至2018年5月29日双方仍未就涉案工程达成结算。
二、一审法院严重违背相关事实及法律规定，将案外人广州市国际工程咨询公司东莞分公司（下称“东莞咨询公司”）编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》（实际为工程预算书）错误认定为上诉人与被上诉人之间达成的工程结算依据，从而导致错误判决。
1、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》编制时间为2014年6月26日，在整个工程四栋楼没有任何一栋完成的情况下就编制完成，明显不符合常理。
涉案工程为四栋建筑，分别为综合楼副楼一（4层）、综合楼副楼二（4层）、财富公寓A栋（17层）、财富公寓B栋（17层），根据上诉人提交的《竣工验收报告》、《竣工验收备案表》，证明涉案工程的财富公寓A栋、财富公寓B栋及地下车库竣工验收时间为2017年10月11日，《竣工验收报告》工程验收结论部分建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位、设计单位均盖章并注明时间为2017年10月11日，也与被上诉人提交的证据11、12《建筑工程竣工验收报告》封面验收时间2917年10月11日相符。
被上诉人一审提交的证据9-12四份《建设工程竣工验收报告》本身内容自相矛盾，且能证明涉案工程中占总建筑面积约88%的财富广场A栋、财富广场B栋及B栋地下室验收日期为2017年10月11日。被上诉人提交的竣工验收报告，其中副楼一、二验收日期空白，财富广场A栋、财富广场B栋及B栋地下室验收日期为2017年10月11日，其中的验收记录部分记载竣工日期为2014年12月8日，但参加验收单位盖章处均打印日期为2014年11月29日，竣工日期前就开始验收，明显不符合常理，且根据一般理解，验收记录只是验收的过程，最终验收合格时间应以竣工验收报告封面的时间或验收结论处的时间为准，一审认定2014年11月29日为竣工日期不符合事实，也不符合合同约定，不符合法律规定。根据《施工合同》第十四条第二项约定，竣工日期：综合竣工验收合格并完成竣工备案手续当天为竣工日期，即便认为竣工备案是行政管理措施，从双方约定也应该认定竣工日期为综合竣工验收合格之日，该认定也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（解释一）第十四条的规定，竣工验收合格之日为竣工日期。一审法院故意混淆整个涉案工程竣工验收日期（整个工程一共由4栋建筑组成），以被上诉人提交的（2017）粤13刑综261号《刑事裁定书》认定其中的综合楼副楼已出租为由，认定涉案工程的竣工时间为2014年11月29日，将其中一栋副楼的验收日期，作为全部工程的验收日期，一审法院该认定也违反了最高人民法院解释一第十四条的规定。
退一步讲，即使按被上诉人提交的《竣工验收报告》及主张，涉案工程于2014年11月29日验收，竣工日期为2014年12月8日。而被上诉人提交的所谓的工程结算书，系由东莞咨询公司编制于2014年6月26日，在整个工程四栋楼没有任何一栋完成的情况下就编制完成，明显不符合常理。
2、东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》编制程序严重违反合同约定、违背客观事实及中介机构工作规则，工作极端不负责任及违背事实，违反公正原则。
根据被上诉人与咨询公司签订的《建设工程造价咨询合同》，在其合同第三部分（第9页）第二条中，就已经明确了涉案工程最终的决算报告书应当在与上诉人委托的咨询公司核对后方才出具，东莞咨询公司出具的《结算书情况说明》及东莞咨询公司的工程师莫明出庭作证时均明确未经过上诉人或上诉人委托的咨询公司核对就出具了结算书，且上诉人的刘总还打了几次电话说要去对数，（见一审第二次庭审笔录）东莞咨询公司作为一家受托的咨询公司，只能按与委托人的约定行使受托权，其严重违反合同约定，超越受托权做出的行为无效。
东莞咨询公司还确认涉案的所谓结算书，并未与上诉人或上诉人委托的咨询公司进行核对，仅根据被上诉人提供的有关资料进行编制，该《结算书》是在原来预算造价的基础上增加《现场签证单》工程而成，莫明在庭审作证时陈述其在2012年清明节前去现场作结算，但上诉人方没人在，当时工程做得七七八八，在回答上诉人提问时竟然说“不清楚编制结算书时工程是否竣工验收”，进一步证明东莞咨询公司在上诉人不在场、工程未完工的情况下就编制出了所谓结算书。
东莞咨询公司是被上诉人找的，费用是被上诉人支付的，曾做出的预算草稿也是交给被上诉人（草稿没有留底，真实性存疑），本案的所谓结算书也是交给被上诉人的，并没有交给上诉人，故东莞咨询公司的做法违背了中介机构工作规则及相关规定，工作极端不负责任，违反公正原则。
3、东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》只有封面名称为“结算书”，其内容均为“预算书”，故该所谓结算书实际上是预算书，且该报告错漏百出。
东莞咨询公司是上诉人与被上诉人委托的预算公司。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同第六条约定，甲乙双方友好协商指定预算公司，故东莞咨询公司是双方委托的预算公司，而不是结算公司。
从该份结算书的相关内容来看，其明显就是一份工程预算书。在其第二页“编制说明”中的内容已经能够完全证明其属于预算书。编制说明第二点：“本预算编制依据：”、第三点:“本预算包括”、第四点;“本预算其他说明”。并且其连预算书的编号都为：“预算编号：穗国东预字[2013]-018号”，编制单位也承认其中内容系由其通过电脑软件制作而成。
该份所谓的结算书的相关内容错漏百出，其真实性、合法性、关联性难以确认。其中大量的工程量清单计价表乱码、没有数据、没有内容；大量的工程量清单计价表没有编制人员签字、没有编制日期。编制单位在庭审中辩称系因软件错误、设备故障的理由，难以自圆其说。
4、东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》依据不合法，结算书无效。
东莞咨询公司出具的《结算书情况说明》及东莞咨询公司的工程师莫明出庭作证的证言，所谓结算书的依据是预算数据和签证单，该两项材料均不是合法的结算依据。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同第六条约定，本工程造价结算按施工图及变更工程计算工程量，单价执行广东省2010年综合定额，总价为广东省2010定额套价惠州市三类市场计价的总价，不作上下浮动。
预算和结算是不同的两个概念，不能以预算价直接作为结算价，按照莫明的证词，预算是2013年底做的，此时也开工近一年，其作出的也不能称之为预算，且该预算草稿根本没有交给委托人之一的上诉人，委托人不知晓其预算价，也未征得委托人认可，直接作为结算价不合法。
《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》附上32份《现场签证单》作为结算依据，其中2份没有甲方代表签名、1份虽甲方代表处“吴福效”签名，但没有日期，不能证明是否实际施工及施工的时间，不能作为结算依据。另外29份甲方代表处“吴福效”签名，但吴福效只是甲方（上诉人）普通工程师，被上诉人一审提交的证据3《任命书》“吴福效”的名字在空格外，系非上诉人方加上去的，不是上诉人授权的代表，被上诉人在举证时的证明内容为“证明被告刘铭章为该工程的甲方代表之一”（见一审第一次开庭笔录），故吴福效无权代表甲方签署签证单，其签署的30份签证单无效，不能作为结算依据。
5、东莞咨询公司编制的结算造价明显畸高，违背市场价格，不符合常理。
涉案工程四栋楼总建筑面积约53，200平方米，且工程桩、消防工程、部分电气工程不属于被上诉人施工，且为毛坯交楼，按东莞咨询公司编制的结算造价128，821，663.62元计算，每平方米造价为2，421.46元，严重超出2013-2014年期间惠州市、博罗县建筑市场价格，即使是现在的建筑市场也达不到该价格水平，故东莞咨询公司编制的结算造价明显畸高，违背市场价格，不符合常理。
三、一审法院以上诉人收到结算书后没有提出异议，没有派人对结算书进行三方核对，但又不断向被上诉人支付工程款，属于怠于行使结算义务，据此认定《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》有效，不符合法律规定。
1、上诉人出具的签收单只是表明收到《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》，并不表明签字确认《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》，《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》并不当然对上诉人具有法律约束力。
刘玉萍于2015年10月28日出具签收单，内容为：“瑞华兄弟实业有限公司贵司于2015年10月27日收到《瑞华兄弟综合楼财富公寓工程》结算造价书一本，情况属实，现已签收”。该签收单的内容明显是被上诉人打印好给上诉人签收的，内容讲瑞华公司表述为贵司，而不是本司，该签收单只是表明收到《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》，并不表明签字确认《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》，《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》并不当然对上诉人具有法律约束力。
刘玉萍文化程度不高，更不具备建设工程方面的专门知识，她搞不懂结算、预算的概念及区别，且东莞咨询公司编制《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》时间为2014年6月26日，其编制后只送达给被上诉人，而不送达给上诉人，而在一年半后即2015年10月27日由被上诉人转交给上诉人，本身也不合常理。
2、根据相关法律规定，诉前双方当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，并不当然对双方当事人具有法律约束力，诉讼中一方当事人可以不予认可，并可申请鉴定。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2018〕20号】第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，上诉人对东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》强烈不予认可，一审法院认为需要鉴定的应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定对此予以充分释明，上诉人可以申请鉴定。上诉人即使一审阶段未申请鉴定，也可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定在二审阶段中申请鉴定。
上诉人会另行提交书面的《造价鉴定申请书》。
四、一审法院在双方之间合同没有明确上诉人收到竣工验收结算文件后，在约定期限不予答复，视为认可结算文件的情形下，强行认定上诉人怠于行使结算义务，并以此为由认可结算书效力，明显违背相关规定。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（一）第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。”
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定“建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999年版）通用条款第33条第3款的约定处理的，不予支持。”
具体到本案而言，上诉人与被上诉人之间的合同没有对结算文件作出类似上述的约定，被上诉人请求以《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》作为结算的依据，缺乏法律依据。一审法院恶意认定上诉人属于怠于行使结算义务的情形，没有合同依据及法律依据，其也明显违反了司法解释、最高人民法院和广东省高级人民法院的指导意见。
五、关于上诉人反诉被上诉人要求其支付逾期竣工违约金的诉请，一审法院以上诉人未提交相应的证据证明其损失为由，驳回上诉人的反诉请求，不符合事实与相关法律规定，且错误适用举证责任分配制度。
1、合同双方已经在合同中明确约定了逾期竣工产生的违约责任，根据合同第十五条第2点约定，若乙方逾期竣工，从逾期竣工30日之次日起，每逾期一天，乙方向甲方支付2千元/天的违约金，逾期超过3个月作自动退场，甲方将乙方所完成的工作量按50%结算，且办理退场手续。本工程的开工日期为2012年12月11日，但被上诉人于2017年10月11日方才完成竣工验收，2018年8月30日才完成竣工验收备案手续。由于被上诉人施工严重逾期，还导致上诉人不得不委托其他单位对涉案工程中的部分项目进行施工。按照合同约定，被上诉人应当支付给上诉人逾期竣工违约金，违约金自2014年1月8日起计算至2018年8月30日，共计1，704天，违约金为3，408，000元。且因被上诉人逾期竣工的时间远远超过3个月，应作自动退场处理，按被上诉人所完成的工作量50%结算。
2、上诉人已提交《竣工验收报告》、《竣工验收备案表》，证明涉案工程2017年10月11日才竣工，按合同约定已造成逾期完工，就要承担违约金，根据合同法的规定，违约金属于惩罚性质，不需要提供证据证明因被上诉人违约造成上诉人损失才有权主张违约金，且上诉人一直支付被上诉人工程款并不表明上诉人放弃主张违约金，一审以此为由驳回上诉人的反诉请求没有法律依据。
3、对于承包人逾期竣工给发包人造成的损失的举证责任问题，根据广东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发[2011]37号第十一条的规定，系由承包人承担举证责任，并且明确规定了如承包人无法证明发包人的实际损失的，可以按照工程所在地同期同类指导租金标准，计算发包人损失。具体到本案中，应当由被上诉人承担举证责任，如被上诉人无法证实上诉人的实际损失的，可以按照工程所在地同期同类指导租金标准，计算发包人损失。故一审法院错误适用举证责任制度，加重上诉人的法律责任。
综上所述，上诉人与被上诉人之间并未进行工程价款结算，广州市国际工程咨询公司东莞分公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》实际为工程预算书，不能作为涉案工程价款结算的依据，上诉人对该结算书明确表示不予以认可，可申请造价司法鉴定；上诉人没有违约，反而是被上诉人违约导致工期严重逾期。一审法院认定事实和适用法律错误，导致错误判决。故上诉人请求贵院依法公正审理，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并改判支持上诉人的反诉请求，以维护上诉人的合法权益！
上诉人惠州市瑞华兄弟实业有限公司补充上诉意见：一、涉案施工合同为三方协议，签约的承包方为被上诉人和东莞市渝航建设工程有限公司（下称“渝航公司”）。
被上诉人主张被上诉人与上诉人2012年11月10签订的《广东省建设工程施工合同》实际上是上诉人作为发包方与被上诉人、渝航公司作为承包方签订的，且承包方的签约代表为渝航公司的法定代表人于家海，结合之前的2012年11月1日渝航公司与上诉人就同一工程项目签订了《广东省建设工程施工合同》，可证明实际的承包方是渝航公司。
二、上诉人并未与被上诉人共同委托案外人广州市国际工程咨询公司东莞分公司（下称“东莞咨询公司”）作为涉案工程的造价咨询单位，被上诉人提交的《建设工程造价咨询合同》未成立。
被上诉人提交的《建设工程造价咨询合同》只有被上诉人盖章及委托代理人于家海签字，咨询人处没有盖章也未签字，合同未成立。咨询合同约定的委托人是被上诉人，上诉人不是委托人，不构成共同委托。上诉人虽然在合同中标注“同意作为双方结算的咨询单位”，但由于上诉人确认时咨询人并未签章，充其量也只是上诉人对被上诉人的委托咨询单位意向的意思表示，上诉人并未对咨询人作出委托授权，委托关系不成立。故上诉人不是共同委托人，东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》（实际为工程预算书）对上诉人不具有法律约束力，不能作为本案确定工程已结算及工程造价金额的依据。
三、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》存在多项明显错误。
《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》的明显错误除上诉人提交的《民事上诉状》及上诉人在一审阶段的意见外，还有以下几点：
1、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》的编制说明第二点“本预算编制依据”的第1点根据“建设单位提供的北京蓝图工程设计有限公司于2014年4月设计的设计号为LTDG-1101的竣工图进行编制“，无论根据上诉人还是被上诉人的主张，2014年4月涉案工程刚开工不久，还远未完工，此时不可能有竣工图，只能是施工图，此依据为虚假或不合法，也印证该报告世界上是预算报告，不是结算报告。
2、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》的编制说明第三点“本预算包括”的第1点包括“装饰工程”，不符合事实，涉案工程被上诉人为毛坯施工，不包括装饰工程；第2点包括“安装工程”，部分不符合事实，涉案工程被上诉人施工范围不包括部分消费、水电安装，被上诉人一审阶段也自认不包括部分电气安装工程，也印证鉴定机构没有到现场勘踏，没有与上诉人或上诉人委托的咨询单位核对，在没有完工的情况下就出具本报告，该报告是预算报告，不是结算报告。
四、民事上诉状、民事上诉补充意见、二审证据的证明内容中统一将实际施工方是东莞市渝航建设工程有限公司（下称“渝航公司”）修正为实际施工人是于家海，由于家海组织施工，收取工程款的主体是渝航公司和于家海。
五、实际的施工方、收款方是渝航公司公司和于家海，被上诉人既未实际施工也未与上诉人发生财务经济关系，实际的承包方是渝航公司，履行的合同也是渝航公司与上诉人签订的施工合同。
六、即使按照《建设工程造价咨询合同》约定，东莞咨询公司的结算行为属于委托关系，受托人应按委托人的授意和要求作出行为，咨询合同约定决算报告书应当在与建设方委托的咨询公司核对后才出具，但咨询公司仅根据施工方单方面提供的资料，未与建设方核对就出具结算书，违反咨询合同约定，受托人超越委托权限作出的行为无效。
七、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》编制依据“建设单位提供的北京蓝图工程设计有限公司于2014年4月设计的设计号为LTDG-1101的竣工图”属于虚假记载，涉案工程在2014年4月尚未竣工，不可能有竣工图，事实上涉案工程的竣工图是北京蓝图工程设计有限公司于2014年12月1日才编制的，说明结算书编制依据不合法，甚至虚构编制依据。且，东莞咨询公司在结算书中注明的上述编制依据图纸是建设单位提供的，但东莞咨询公司人员莫明出庭作证说《结算书》是依据原告提供的有关资料进行编制（见一审判决书第14页第2段），即结算资料的来源存疑，来源不合法或咨询公司故意虚构结算书。
泉州市丰泽建筑工程有限公司辩称：一、关于本案程序问题：瑞华公司经一审法院依法释明后，不同意委托鉴定工程量及工程造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，因瑞华公司不同意鉴定，本案已丧失二审启动鉴定的前提条件，法院应不受理其鉴定申请，瑞华公司应承担举证不能的法律后果。
1、只有在双方对工程造价有争议且法院认为需要鉴定的，法院才有向负有举证责任的当事人释明的义务。本案虽已有充分证据证明工程造价，但一审法院已依法行使释明权。
因此，在司法实践中，会有当事人同时主张利息及违约金，从最高院出台的两个案例【（2016）最高法民终253号与（2017）最高法民再333号】可以看出，最高院对于利息与违约金能否同时适用，基本持肯定态度，若当事人同时起诉利息及违约金，最高法院在衡量实际损失的情况下，可以一并支持。而我方在一审仅起诉违约金，完全符合司法解释的上述规定。
2、我方在本案的损失为资金被占用的利息损失，本案违约金并未达到、更未超出实际损失（即利息损失），根据意思自治及合同自由原则，该约定合法有效，理应得到法院的支持及认可。
按照上述建设工程合同司法解释，欠付的工程款被占用期间的利息为承包方的损失，因利息是法定孳息，由法律规定应予支持，当事人无需对利息进行举证。一审法院认定我方没有利息，属于认定事实错误及举证责任分配错误。
判断违约金是否过高，通常以实际损失为衡量基础，且应以当事人提出调整才存在考虑应否调整，而瑞华公司并未对违约金标准提出抗辩或其调整。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，瑞华公司欠付工程价款达33924043元，依据双方签订的《建设工程施工合同》明显构成违约。丰泽公司的实际损失包括但不限于逾期支付工程价款利息。取2015年6月28日人民银行贷款利息计算，案涉利息每日数额为4507元（33924043×4.85%/365），取2020年4月20日LPR利率，案涉利息每日数额为3578元（33924043×3.85%/365），案涉违约金每日数额为2000元，连实际损失数额尚未能达到，还明显低于实际损失的50%，故案涉违约金理应得到支持。
四、放弃主张违约金的权利必须明示作出意思表示，不能以默示方式来推定民事主体放弃民事权利。在起诉前，瑞华公司陆续向我方支付工程款，我方在起诉前没有向瑞华公司主张逾期违约金，并不构成对违约金的放弃，一审判决适用法律错误。
一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人违约金3408000元；2、本诉的诉讼费用判由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2012年11月10日，原告与被告签订《广东省建设工程施工合同》。被告将位于博罗县龙溪镇工程给原告包工包料承建，建筑面积约52300㎡（Ａ栋酒店附属楼建筑面积约4200㎡，Ｂ栋商业楼建筑面积约2100㎡，Ｃ栋财富公寓建筑面积约46000㎡）以实际完成为准。承包工期从基础工程桩开始至完成全部施工项目为止,共计12个月，由2012年11月8日始至2013年12月8日完工，工期计算的开始时间以被告通知为准。原告完成Ｃ栋财富公寓17层主体工程，被告支付原告工程款项累计达至3000万，此后在三个月内：（被告每多付1000万，原告下降（优惠）2%给被告，如付第4000万，优惠2%，第5000万，优惠4%，以此类推），如果在三个月内被告无多支付，原告不予工程款项优惠。竣工日期：综合竣工验收合格并完成竣工备案手续当天为竣工日期。若被告不按时支付工程款，从逾期30日之次日起，原告有权停止施工，直至拨款之日，每逾期一天，被告向原告支付2千元／天的违约金，逾期3个月的，被告将原告所完成的工程全部结算支付给原告，工期顺延。原告逾期竣工，从逾期30日之次日起，每逾期一天，原告向被告支付2千元／天的违约金，逾期3个月作自动退场，被告将原告所完成的工程量按50%结算，且办理退场手续。2013年5月5日，原告与东莞咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》。东莞咨询公司为原告承建的被告工程提供建设工程造价咨询服务。被告在《建设工程造价咨询合同》盖章，并注明：同意作为双方结算的咨询单位。在《建设工程造价咨询合同》第三部分第二条中约定，建设工程造价咨询业务范围为Ｂ类即建设工程预算书、竣工后与建设方委托的咨询公司进行核对并出具决算书报告书；另每月派一名造价技术人员到现场二次指导工作。2013年年底，东莞咨询公司向原告出具了3份预算书，2014年6月26日向原告出具了《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》。
《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》有效期至2015年12月31日止，结算造价为128821663.62元。2015年10月28日，被告向原告出具了《结算造价》签收单，内容为：瑞华兄弟实业有限公司于2015年10月27日收到《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程》结算造价书一本，情况属实，现已签收。
2013年2月2日至2014年7月1日，被告共向原告支付10笔款项，共50565000元。2015年1月31日至2015年12月29日，被告共向原告支付36笔款项，共29512908元。2016年1月15日至2016年11月30日，被告共向原告支付10笔款项，共2809156元。2017年1月13日至2019年1月9日，被告向原告支付16笔款项，共9517240.72元。以上共支付92404304.72元，扣除原告自认的被告安装的龙溪财富公寓地下室电气工程的费用2493315.55元，被告仍欠原告工程款33924043.35元。
原、被告向一审法院申请东莞咨询公司派人出庭质证，一审法院依法通知鉴定人出庭作证。东莞咨询公司派鉴定人莫明出庭作证，并出具《结算书情况说明》。内容是《结算书》是依据原告提供的有关资料进行结算编制。《结算书》是在原来预算书造价的基础上增加《现场签证单》工程作为结算书。《结算书》没有和建设方（被告）进行过三方的核对的过程，结算编制说明内容表示是预算书的内容说明。《结算书》中安装工程部分的编制报表中，因软件设备出现故障，造成部分项没有打印。该《结算书》的清单及计价表下面没有签字和填写日期不影响该报告的关联性及合法性。
庭审中，被告对原告提供的四份时间为2014年11月29日的《建筑工程竣工验收报告》提出异议，对内容不予认可，认为原告故意将副楼的竣工验收当做整个涉案工程的验收。原告对被告提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《建筑工程竣工验收报告》提出异议，认为证据当庭提交，过了举证期限，认为竣工验收与竣工备案是补做的，备案只是行政管理，对《建筑工程竣工验收报告》真实性、合法性、关联性不予确认，认为竣工验收时间是2014年11月29日。庭审中，原告认为《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》合法有效，被告签收《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》后一直按《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》支付工程款，被告认为《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》从事实和程序上都不合法，属无效结算书。
另查明，原告泉州市丰泽建筑工程有限公司，于2000年7月14日成立，经营范围各类工程建设活动、房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包、建设工程监理等，法定代表人张毅芳。被告惠州市瑞华兄弟实业有限公司，于2007年12月25日成立，经营范围房地产开发、中介、租赁、物业管理，法定代表人刘铭章。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷一案。2012年11月10日，原、被告双方签订的《广东省建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于涉案工程竣工时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原、被告签订的《广东省建设工程施工合同》第十四条第二项约定，竣工日期：综合竣工验收合格并完成竣工备案手续当天为竣工日期。即竣工验收合格并完成备案之日为竣工日期。原告泉州市丰泽建筑工程有限公司提供的四份竣工验收报告时间为2014年11月29日验收，被告惠州市瑞华兄弟实业有限公司提供的竣工验收备案手续时间为2018年8月30日。但根据原告提供的（2017）粤13刑终261号《刑事裁定书》中的事实认定，2014年4月份被告已将涉案工程的楼房出租了，所以竣工时间应为2014年11月29日。关于《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是否有效的问题。本案中，东莞咨询公司对于原、被告双方的案涉工程造价咨询业务范围为：建设工程预算书、竣工后与建设方委托的咨询公司进行核对并出具决算书报告书。被告认为《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》应为预算书，不可作为结算书。鉴定人莫明在庭审中告知《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是预算加现场签证作为结算，并且东莞咨询公司做出预算后，多次寻找被告方派人进行核对，但被告方一直没有核对。东莞咨询公司对结算书出具情况说明：《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是依据原告提供的有关资料进行结算编制。《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是在原来预算书造价的基础上增加《现场签证单》工程作为结算书。《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》没有和建设方（被告）进行过三方核对的过程，结算编制说明内容表示是预算书的内容说明。《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》中安装工程部分的编制报表中，因软件设备出现故障，造成部分项没有打印。《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》的清单及计价表下面没有签字和填写日期不影响该报告的关联性及合法性。根据被告在原告与东莞咨询公司签订的《建设工程造价咨询合同》中签署“同意作为双方结算的咨询单位”，且对于《结算造价》进行签收时并未提出异议,被告没有派人对《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》进行三方核对，但是又不断向原告支付工程款，属于怠于行使结算义务情形，因此，原告认为《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》有效，一审法院予以确认。现原告请求被告支付工程款本金人民币33924043.35元，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原告丰泽建筑公司承建的被告工程于2014年11月29日竣工，原告丰泽建筑公司应在发包人应当给付建设工程价款半年内行使优先受偿权，即在2015年5月月底前行使。原告丰泽建筑公司现在请求确认在上述工程款范围内对案涉工程享有建筑工程价款优先受偿权，已过了期限，原告的请求，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告从2013年2月2日至2019年1月9日，一直支付工程款给原告，原告并未要求被告支付逾期付款违约金，视为放弃要求计付违约金。同时，也没有证据证明因被告违约造成原告的损失。因此，原告丰泽建筑公司请求被告瑞华兄弟支付逾期付款违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。对于被告瑞华兄弟反诉原告丰泽建筑公司支付违约金的问题。被告瑞华兄弟并未提供相应证据予以证明，因原告丰泽建筑公司的违约造成被告的损失，且被告瑞华兄弟公司在原告丰泽建筑公司完成工程后，一直支付工程款给原告，故被告瑞华兄弟反诉请求原告丰泽建筑公司支付违约金，一审法院同样不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条、第二十二条之规定，判决如下：
首先、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”对于瑞华公司逾期支付违约金的行为，案涉合同并未对“守约方的沉默属于放弃权利”作出约定，一审判决认定我方并未要求支付逾期付款违约金，视为放弃要求计付违约金，属于适用法律错误。
其次、瑞华公司在一审并未以我方放弃违约金的权利来提出抗辩，一审无权超越当事人在诉讼中的抗辩或主张，对违约金是否构成权利的放弃来作出处分及认定。
最后，瑞华公司并未举证证明证明我方同意放弃违约金，应承担举证不能的法律后果，不能得出我方放弃逾期违约金的结论。
综上所述，一审即便不判决支付违约金，至少应判决瑞华公司支付利息。我方的损失为利息，本案违约金低于利息标准，更应得到法院的支持。我方从未明示放弃主张逾期违约金，故一审判决在适用法律上存在上述错误，导致对逾期违约金的认定错误。上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定，依法向贵院提起上诉，恳请贵院改判被上诉人支付逾期付款违约金。
2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，源自2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第十四条规定，解释（二）第十四条、解释（一）第三十二条均规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。
根据第一款规定，只有在人民法院认为需要鉴定的，才负有向瑞华公司释明的义务，丰泽公司已提交经双方委托的鉴定机构出具的结算书证明案涉工程造价，无需经过司法鉴定亦能证明工程造价从而做出判决。但一审法院仍在2020年9月22日的庭审中依法向瑞华公司释明是否申请鉴定。故一审法院已依法行使释明权。
2、瑞华公司经法院释明后，当庭表示不同意鉴定，应承担举证不能的法律后果。
在2020年9月22日的庭审中，合议庭询问瑞华公司是否同意委托重新鉴定，瑞华公司明确表示不同意鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，瑞华公司应承担举证不能的法律后果。
3、只有在一审法院应释明而未释明的情况下，才有可能按照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项处理，才可能存在二审法院受理鉴定、启动鉴定程序的前提条件，而本案并不符合该条件。
依据解释（一）第三十二条规定，适用该条第二款的前提是一审法院未向当事人释明鉴定，故二审启动鉴定程序的适用前提是，一审法院应向当事人作出释明而未释明。若一审法院已就鉴定向当事人释明，但当事人不提出鉴定申请，或当庭确认不同意鉴定的，当事人于二审提出鉴定申请的，应承担举证不能的法律后果，但并不因此启动二审鉴定程序，也不存在法院按照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项处理的前提。
因此，由于一审法院已经向瑞华公司释明鉴定，瑞华公司明确表示不同意鉴定，故本案已丧失启动二审鉴定程序的前提条件，故二审法院不应受理瑞华公司的鉴定申请。
此外，瑞华公司在一审经释明不申请鉴定，反而在二审申请鉴定，以滥用诉讼程序来拖长诉讼程序，其行为违反诚实信用原则。
二、结算书出具的程序合法，事前经瑞华公司同意委托，事后送达给瑞华公司盖章确认“情况属实”，且瑞华公司在确认后支付了30笔工程款，多年来未提出过异议，故一审以结算书结算案涉工程款合法有据。
1、造价公司是双方共同委托，代表双方的真实意思表示，且结算书出具的程序合法。
首先，造价咨询是丰泽公司、瑞华公司双方共同委托。合同的委托方一栏虽是丰泽公司，但瑞华公司于2013年5月5日在造价咨询合同盖章确认，同意作为双方结算的咨询单位。当日，瑞华公司实际控制人刘春晖与丰泽公司、造价公司一同在签约现场，三方一同协商造价咨询合同条款，瑞华公司同意由造价公司先出报告，做完后瑞华公司再另行找第三方核对再出具决算书（详见造价咨询合同第三部分第二条），故委托该公司结算造价是经过丰泽公司、瑞华公司双方同意的。而且，在委托结算时，双方合作关系良好，没有发生过任何纠纷或争议，双方共同委托的造价公司结算，更加公允、客观、公正，也更符合双方的利益。
其次，造价公司的鉴定员莫明已应一审法院要求出庭接受询问、作证，就案涉工程建设等情况，以及造价书的相关形式、格式等作出回答及合理解释，程序合法，其证言应采纳作为认定结算书合法有效的依据之一。
再次，结算书包括了合同范围内的工程，以及在施工过程中实际变更的工程，变更的工程均有瑞华公司方工作人员签名的现场签证单。
最后，结算书作出后，造价公司一再催促瑞华公司来核对，瑞华公司一直拖着不来，也不与造价公司联系。造价公司没有办法只得出具结算书的正式文稿。
2、瑞华公司盖章确认结算书情况属实，多年来不仅未提出异议，还支付了30笔工程款，以实际行动再次确认结算书的效力。
瑞华公司在收到结算书后，于2015.10.28在签收单签名、盖章确认情况属实，表明瑞华公司认可结算书的工程量及造价，有达成结算协议和同意受结算书约束的意思表示。在确认结算书后，瑞华公司在4、5年间陆续支付了30笔工程款，没有就结算书的效力或程序对丰泽公司，或造价公司提出过任何异议。
3、瑞华公司上诉状中提及2018年5月29日有一份其与渝航公司法定代表人签署的《证明》，该证明是瑞华公司与案外人所为，并非丰泽公司行为，与丰泽公司无关，不具有关联性。该证明的内容不仅不符合丰泽公司的利益，反而损害了丰泽公司的合法权益。丰泽公司不可能出具一份损害公司利益的证明。
三、案涉工程于2014年11月29日验收，验收报告盖章落款的验收日期为2014年11月29日，一审判决认定该日为竣工日期合法有据。
1、案涉工程验收日期为2014.11.29。
丰泽公司提交的四份《竣工验收报告》证明案涉工程四栋楼宇于2014.11.29进行验收，四份报告中有一份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记录的“竣工日期2014.12.8”，该四份报告有作为建设单位的瑞华公司、监理单位、勘察单位、涉及单位以及作为丰泽公司的施工单位五方验收并盖章，瑞华公司刘玉萍提交该四份《竣工验收报告》给建设局作竣工验收备案的文件，故四份报告具有公信力及权威性，足以证明案涉四栋楼宇的竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，由于2014.11.29日竣工验收，故一审判决以2014年11月29日为竣工日期合法有据。若因为验收报告之《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记录的“竣工日期2014.12.8”从而不以2014.11.29日为竣工日期，而将2014.12.8作为竣工日期，也能够证明案涉工程在2014年12月8日前已经竣工的事实。
瑞华公司提供了财富公寓B栋另一版本的竣工验收报告报告，验收日期填写2017年10月11日，因案涉工程的竣工验收备案是由瑞华公司实际控制人刘春晖的妹妹刘玉萍办理，丰泽公司还支付了办理验收的工资20万元，不排除刘玉萍在办理验收备案手续时，基于备案要求填写了另一个版本的竣工验收时间，但实际现场验收的日期是2014年11月29日，且其他三栋建筑物均为该日期，故丰泽公司对于竣工验收日期已完成举证责任，并达到高度盖然性标准，瑞华公司仅有一份不同版本的竣工验收报告，并不能推翻丰泽公司的证据及主张。
2、竣工验收备案不能作为认定工程是否竣工验收的依据，应以竣工验收合格之日为竣工日期。
根据《建设工程质量管理条例》第46条和第49条的规定，可知竣工验收备案是建设行政主管部门对建设工程质量进行监督管理的制度安排之一。是否予以备案是建设行政主管部门依法在自身职权范围内行使的权力，具有行政法律行为的性质。竣工验收备案并未对建设工程质量作任何实体的认定，仅是对建设单位自主组织的竣工验收行为等进行程序性、形式性的审查。
而竣工验收是建设单位依据建设工程管理制度、竣工验收技术标准，以及建设工程合同的约定，组织五方单位对建设工程进行查验接收的行为，属于民事法律行为，竣工验收报告是提交竣工验收备案的资料之一，竣工验收备案之日不能等同于建设工程的竣工验收合格之日，不能以竣工验收备案来否定建设工程在先竣工验收合格的事实。
3、瑞华公司早在2014年12月8日前就已接收并占有、使用、收益、处分案涉工程，若工程尚未竣工，瑞华公司根本不可能占有、使用案涉工程。
首先、（2017）粤13刑终261号刑事裁定书刑事裁定书查明如下事实：2014年4月26日，张科志向惠州曼亨顿花园酒店有限公司租用酒店副楼（即综合楼副楼一）经营博罗县龙溪镇曼亨顿花园酒店沐足会所，签订经营承包合同，承包期限十年。张科志、赖某、梁汉平于2014年12月1日签订股东合作协议书。2015年10月份，张科志在该沐足会所三、四楼成立桑拿部组织多名卖淫人员从事卖淫活动。曼亨顿沐足会所2014年4月份至2015年9月份利润总结分红，赖某与张科志、梁汉平分红金额分别为283217元、247815元、177011元。
上述生效裁决查明的事实证明用来经营沐足会所的综合楼副楼一早在2014年4月就已被承包经营，且有利润产生股东有分红，如果综合楼副楼尚未竣工交付给瑞华公司，瑞华公司不可能出租，沐足会所也不可能开业经营，股东还分配了2014年4月份之后的股东分红。丰泽公司施工的四栋建筑（综合楼副楼一、二，财富公寓A、B栋）是整体开工整体完工竣工，故刑事裁定书可与四份竣工验收报告形成完整证据链，证明瑞华公司至少在2014年4月已占有、使用、处分、收益的事实。
其次、综合楼副楼一、财富公寓A、B栋在2014年、2015年均有商铺在经营，证明在2014年瑞华公司就已出租给他人使用。美惠佳在综合楼副楼一于2014年已开店。香锅里辣火锅店在2015年已经营，于2015.10.27以该铺位注册登记。
综上，丰泽公司提交的证据已形成完整证据链，达到高度盖然性的标准，充分证明瑞华公司在2014年4月已接收工程并使用、处分、收益，且案涉工程于2014年11月29日竣工验收的事实。故瑞华公司主张于2017年10月11日完成竣工验收无事实及法律依据。
四、瑞华公司对于违约金请求的诉讼时效届满，且工程在两年的合理期限内竣工，丰泽公司不存在逾期竣工行为，请求驳回其上诉请求。
1、瑞华公司起诉逾期竣工违约金的诉讼时效为两年，其诉讼时效已届满，丰泽公司在一审已对诉讼时效届满提出抗辩。
在民法总则施行前，起诉逾期竣工违约金的诉讼时效为二年。瑞华公司若认为丰泽公司逾期竣工，应在两年内提出。以工程的验收日期2014年11月29日，或验收报告之《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记录的“竣工日期2014.12.8”起算诉讼时效，则瑞华公司最迟应在2016年12月8日前起诉。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”，瑞华公司起诉逾期竣工违约金的诉讼时效已届满，根据《民法总则》第一百九十二条：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”规定，姑且不论本案丰泽公司是否存在逾期竣工行为，因瑞华公司诉讼时效期间届满，丰泽公司可以提出抗辩，其违约金请求不应得到法院的支持。
2、合同并未约定竣工日期，瑞华公司也未书面催促丰泽公司必须在合理期限内或指定期限内竣工，故本案竣工日期并无合同约定，也未通过实际履行予以确定，故逾期竣工违约金条款不存在适用的条件。
合同约定是无利息带资方式。合同第七条约定了完工时间，对于竣工日期，合同并未作出约定，完工日期与竣工日期是不同的概念，法律对于竣工日期有明确规定。瑞华公司作为处于优势地位的发包人，自愿放弃约定竣工日期，此后双方也未书面明确具体应竣工的日期，此为合同当事人的意思表示及对权利的自由处分，该约定不违反法律行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益，也不违背公序良俗，故合法有效。
3、案涉工程在两年期限内竣工，该期限非常合理，不构成逾期。
案涉工程在2013年12月11日已全部完工，并在完工后一年内竣工验收合格，从开工至竣工验收合格只有两年时间，对于造价达1.2亿元，总建筑面积达5.6万平方米的四栋建筑物而言，在施工方自行垫资，且建设单位不按节点支付工程款的情况下，能在短短的一年内完工，在两年内竣工验收合格，实属不易，且建造时间也非常合理。瑞华公司自2013年至起诉前这七、八年间，从未认为或主张丰泽公司有逾期竣工行为，反而是丰泽公司一再催促其付款。故瑞华公司主张逾期竣工并不成立，与事实极不相符。
因此，丰泽公司已全面履行合同义务，不存在违约行为。因合同并未约定竣工日期，也未通过实际履行予以确定，而工程在合理期限内已竣工，故逾期竣工违约金条款不存在适用的条件。
综上所述：瑞华公司在一审已确认不同意鉴定，故二审丧失启动鉴定的条件。结算书合法有效，一审判决以结算书结算案涉工程款合法有据。瑞华公司对于违约金请求的诉讼时效届满，且工程在两年的合理期限内竣工，丰泽公司不存在逾期竣工行为，请求驳回其全部上诉请求。
泉州市丰泽建筑工程有限公司补充答辩意见：首先，对于合同主体，一审对于合同主体的查明是准确的。瑞华公司代理人所述的合同的承包方是渝航或者是于家海是没有事实跟法律依据的，详见一审查明的事实。第二，瑞华公司的代理人陈述造价咨询公司没有在合同盖章，这个也是不属实的。在一审我方已出具原件，是有盖章的，并且咨询公司的接受出庭的人员也带了合同的原件给法官核对，合同是成立并生效的，程结算书的程序也是合法的。结算书应该作为本案工程款定价的依据的理由，除了答辩状所述之外再补充一点，根据最高人民法院的民事审判指导与参考第78辑最高院肖峰法官写的一篇解读与探索，是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释解读与探索，作者是肖锋法官以及另外两名法官，其中第24页，针对诉前的造价咨询意见的拘束力进行了充分的论述，本案是完全符合该情形的。在该文章中，肖峰法官认为当事人如果在诉前共同委托出具的咨询意见，只要双方对该咨询意见没有明确反对，该咨询意见及对当事人具有拘束力，理由是当事人同意将有争议的问题交给鉴定机构，该行为本身表明当事人愿意接受咨询意见的拘束，否则共同委托咨询将毫无意义。一方对机构在诉前出具的咨询意见表示认可，起诉后又拒绝认可，并且要求鉴定的，有违民事诉讼诚实信用原则，人民法院不予准许。肖峰法官是建设工程施工合同司法解释的起草人，并且他审判的案件中出具了非常多判决书是被列为指导案例的，他的意见代表了最高院的一个主流观点，也代表了建工司法解释当中法院应该怎么认定。在诉前当事人双方如果达成了造价咨询意见，并且一方没有明确反对，更何况瑞华公司在本案当中已经盖章，写明情况属属实，而且多年来没有提出过任何异议，所以结算书是可以作为本案的工程款造价的依据的，不存在鉴定的必要性。
一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款本金人民币33924043.35元及逾期付款违约金人民币2354000元（违约金从竣工验收合格之日起开始计算，按合同约定以每天人民币2000元为标准，计至工程款全部清除之日止，暂计至2020年4月30日，详见《逾期付款违约金计算表》），前述款项合共暂计为人民币36278043.28元。2、确认原告在上述工程款范围内对案涉工程享有建筑工程价款优先受偿权。3、判令本案诉讼费（含受理费、保全费等）由被告承担。
一、限被告（反诉原告）惠州市瑞华兄弟实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告（反诉被告）泉州市丰泽建筑工程有限公司工程款33924043.35元。
二、驳回原告（反诉被告）泉州市丰泽建筑工程有限公司其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）惠州市瑞华兄弟实业有限公司全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费223190元，反诉费17032元，保全费5000元，共计245222元，由原告（反诉被告）泉州市丰泽建筑工程有限公司负担11770元，被告（反诉原告）惠州市瑞华兄弟实业有限公司负担233452元。
本院二审期间，上诉人惠州市瑞华兄弟实业有限公司围绕上诉请求提交了证据1：《广东省建设工程施工合同》、渝航公司工商登记信息、证据2：《广东省建设工程施工合同》、证据3：《证明》、证据4：《建设工程造价咨询合同》、证据5：《消防工程施工合同》、证据6：《电梯购销及安装工程》、证据7：《关于碧桂园假日半岛商业街4号楼的造价鉴定意见》，补充证据清单：竣工图5张、营业执照、核准注销登记通知书、泉州市丰泽建筑工程有限公司惠州市分公司基础版企业信用报告。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。
本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。
另查明，瑞华公司二审提交《专家意见》，该意见由具有专门建设工程行业知识的刘红霞出具。
还查明，丰泽公司二审提交的《营业执照》载明于家海为丰泽公司惠州分公司的负责人，丰泽公司惠州分公司于2013年3月27日注册成立。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市瑞华兄弟实业有限公司（下称瑞华公司）主张涉案工程由于家海、东莞市渝航建设工程有限公司（下称渝航公司）实际施工是否应当支持；二、东莞咨询公司出具的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是否可以作为认定本案工程价款的依据；三、瑞华公司反诉请求泉州市丰泽建筑工程有限公司（下称丰泽公司）承担逾期竣工违约责任是否应当支持；四、丰泽公司主张的工程款利息是否应当支持。具体判析如下：
一、关于瑞华公司主张涉案工程由于家海、渝航公司实际施工是否应当支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，瑞华公司主张涉案工程由于家海、渝航公司借用丰泽公司资质进行实际施工应当提交证据予以证明，而渝航公司与瑞华公司于2012年11月1日签订的《广东省建设工程施工合同》在本案双方当事人签订合同之前，依据瑞华公司提交的其他证据亦不足以证明于家海、渝航公司系借用丰泽公司资质作为本案工程的实际施工人，瑞华公司需承担举证责任。其次，丰泽公司惠州分公司于2013年3月27日注册成立，于家海为丰泽公司在惠州注册成立的分公司负责人，于家海在本案合同履行过程代表丰泽公司履行职责，符合交易习惯，不足以推定于家海为实际施工人。此外，瑞华公司与丰泽公司在履行2012年11月10日的《广东省建设工程施工合同》过程中，派员参与施工，工程以丰泽公司名义报建、竣工验收、缴纳税款及备案，工程款由丰泽公司收取，可以确认丰泽公司为本案合同的相对人。因此，上诉人瑞华公司主张涉案工程由于家海、渝航公司实际施工，缺乏依据，不予以支持。
二、关于东莞咨询公司出具的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是否可以作为认定本案工程价款的依据的问题。首先，丰泽公司与东莞咨询公司于2013年5月5日签订《建设工程造价咨询合同》，由东莞咨询公司为涉案工程提供建设工程造价服务，瑞华公司在上述合同盖章并注明“同意作为双方结算的咨询单位”。此外，瑞华公司于2015年10月28日向丰泽公司出具《结算造价》签收单载明：“2015年10月27日收到《瑞华兄弟综合财富公寓工程》结算造价书一本，情况属实，现已签收。”瑞华公司的上述行为可以认定，双方当事人达成合意共同委托东莞咨询公司出具咨询意见作为本案工程的结算依据，东莞咨询公司出具的工程结算书对双方当事人具有约束力。上诉人瑞华公司对工程结算书签收且未提出异议，现本案诉讼拒绝认可并要求鉴定，违反民事诉讼诚实信用原则，本院不予准许。因此，原审法院依据东莞咨询公司出具的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》作为认定本案工程价款的依据，处理并无不妥，二审予以维持。其次，瑞华公司二审提交的《专家意见》系瑞华公司单方委托，未经法定程序出具意见，不足以推翻本案的工程结算书，《专家意见》本院不予采信。最后，瑞华公司提交由于家海、渝航公司出具的《收据》《记账凭证》《抵房款明细表》等，上述材料没有丰泽公司的确认，至于瑞华公司与于家海、渝航公司之间的其他经济纠纷可以另循法律途径解决，瑞华公司以此作为抵扣本案工程价款，不予支持。
三、关于瑞华公司反诉请求丰泽公司承担逾期竣工违约责任是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”已经生效的刑事判决书认定，2014年4月瑞华公司已经将涉案工程楼房出租收益，按照上述规定涉案工程应当以其转移占有作为竣工日期。此外，丰泽公司提交的四份竣工验收报告时间为2014年11月29日验收，进一步佐证涉案工程施工于2014年11月29日已经达到竣工条件。因此，上诉人瑞华公司主张涉案于2018年8月30日作为竣工日期，与事实不符，应当不予支持。另，依据双方当事人签订的《广东省建设工程施工合同》第七条约定：“若甲方不按时支付工程款，从逾期30日之次日起，乙方有权停止施工，直至拨款之日，每逾期一天，甲方向乙方支付2000元/天的违约金，逾期3个月的，甲方将乙方所完成的工程全部结算支付给乙方，工期顺延。”本案中，瑞华公司欠付丰泽公司的工程价款，按照上述合同的约定，享有顺延工期的抗辩权利。因此，原审法院判决驳回瑞华公司反诉请求丰泽公司承担逾期竣工违约责任，并无不妥，二审予以维持。
四、关于丰泽公司主张的工程款利息是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双当事人合同约定逾期支付违约金2000元/天，该违约金的约定实际为利息损失，而涉案工程虽然交付使用，但是工程结算价款存在争议，瑞华公司欠付工程价款不存在故意，并且竣工验收备案于2018年9月4日才完成，综合双方当事人履行本案工程的过错程度，兼顾公平原则，本院酌定起算自竣工验收备案次日起开始计算违约金（工程款利息）为宜。原审法院以丰泽公司在本案支付过程未要求瑞华公司支付逾期付款违约金视为放弃，缺乏依据，处理欠妥，二审予以纠正。同时，双方当事人签订《广东省建设工程施工合同》约定逾期支付违约金2000元/天，相比于本案欠付的工程款本金而言，每日2000元违约金并未超过同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故应当按照合同约定支持丰泽公司对于违约金的诉请。
综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审判决尽管查明的事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2262号民事判决第三项；
二、撤销广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2262号民事判决第二项；
三、变更广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2262号民事判决第一项为：惠州市瑞华兄弟实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向泉州市丰泽建筑工程有限公司支付工程款33924043.35元及逾期付款违约金（违约金计算：自2018年9月5日起按每日2000元计算至全部债务清偿之日止）；
四、驳回泉州市丰泽建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
二审受理费用254092元，由惠州市瑞华兄弟实业有限公司负担。泉州市丰泽建筑工程有限公司预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯积赋
审 判 员 黄宇乐
审 判 员 蓝惠兰
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤13民终1818号
上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州市丰泽建筑工程有限公司，住所：泉州市丰泽区后坂西区17幢201室，统一社会信用代码：913505037173585871。
法代代表人：张毅芳。
委托诉讼代理人：叶文蓉，广东金名律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：骆志辉，广东金名律师事务所 律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市瑞华兄弟实业有限公司，住所：博罗县龙溪镇龙溪大道，统一社会信用代码：91441322669864249A。
法定代表人：刘铭章。
委托诉讼代理人：毛德怀，北京大成（广州）律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：王莹莹，北京大成（广州）律师事务所 律师。
上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司与上诉人惠州市瑞华兄弟实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2020）粤1322民初2262号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人泉州市丰泽建筑工程有限公司向本院提出上诉请求：一、依法改判支持上诉人第一项关于逾期付款违约金的诉讼请求，即判令被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金人民币2354000元（违约金从竣工验收合格之日起开始计算，按合同约定以每天人民币2000元为标准，计至工程款全部清偿之日止，暂计至2020年4月30日，详见一审的《逾期付款违约金计算表》），二、判令本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实与理由：
一、瑞华公司没有按合同约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任。
案涉合同第八条第一款约定财富公寓17层主体工程完成，瑞华公司支付工程款累计达至3000万元。第二款约定甲方将售楼所得50%款项作为支付工程进度款，直到支付达到总共工程款87%，验收后三个月内付10%，余下的3%在验收合格日起十八个月内支付完毕。
2013年春节前我方完成了综合楼副楼一、副楼二以及财富公寓正负零，瑞华公司于2013年2月2日才支付了第一笔工程款100万，此后一直未支付过款项。财富公寓在2013年6、7月份已完成主体工程封顶，按合同约定应累计支付3000万，但瑞华公司一直到2013年8月份才付100万元，2014年1月还开假支票803.5万元，远远未达到合同约定的款项
在2014年12月8日工程竣工前，瑞华公司累计支付工程款5056.5万，开具假支票29张。因其常常拖欠工程款，我方不得不举债垫资。我方秉着诚实守信原则，在资金极为紧张、困难的情况下，按合同约定做到在2013年12月完工，并在2014年12月8日竣工验收合格，瑞华公司至少应在该验收合格日之前完成87%工程款的支付，在三个月内即2015年3月8日完成10%款项的支付，在竣工验收合格后十八个月内即2016年10月8日应完成最后3%工程尾款的支付。
但在竣工验收合格，到结算书出具、工程竣工验收备案完成，瑞华公司仍继续拖欠工程款，直至全部付款期届满（2016年10月8日）都未付清工程款，最后导致我方不得不提起诉讼。因此，瑞华公司的行为严重违反合同约定，构成违约，理应承担违约责任。
二、根据建设工程司法解释的规定，即便双方当事人没有约定利息或违约金，发包人均应支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或LPR利率计息，即发包人在欠付工程款时，根据法律规定，至少应支付不低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率或LPR利率的利息，故一审判决即便不支持违约金，也应判决瑞华公司支付利息。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”可以看出，由于利息在性质上属于资金占用费，即法定孳息，故无需当事人举证。因此，即使当事人未在合同里对利息进行约定，对于未按期支付的工程款依然要依法计算利息。
而在当事人有约定的情况下，应按约定处理。即违约金的产生要以约定为前提，而利息无需当事人约定，发包方依据法定而具有支付义务。若当事人没有约定违约金、也没有约定利息，发包方也应在欠付工程款范围内按中国人民银行发布的同期同类贷款利率/LPR利率计息支付利息。
因此，即便一审判决不按照合同约定支持违约金，至少应按上述司法解释，判决瑞华公司支付利息。
三、我方的损失为工程款资金被占用期间的利息损失，本案违约金标准不仅不高于实际损失，还远未达到利息损失标准，理应得到法院支持，一审判决认定我方没有实际损失不支持违约金，于法无据。
1、违约金兼具补偿损失及惩罚功能，在有约定的情况下，最高法院不仅支持违约金，还可同时支持违约金及利息。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”案涉合同第十五条第一款约定，若甲方不按时支付工程款从逾期30日起，乙方有权停止施工，直至拨款之日。每逾期一天，甲方向乙方支付2千元/天的违约金。
从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条可以看出，我国合同法采取的是补偿性违约金和惩罚性违约金兼具的模式，在适用违约金时应该坚持以补偿性违约金为主，以惩罚性为辅的原则。基于公平正义理念的填补损失，主要目的在于使守约方的损失能获得实质、完整、迅速的填补。但惩罚性违约金对于稳定交易秩序有特殊意义。故违约金并非仅以守约方所受损失为赔偿上线，可以适度适用惩罚性违约责任。依据合同约定计算出的违约金数额一般具有以补偿实际损失为主，惩罚违约当事人为辅的双重属性。逾期支付工程价款所产生的法定孳息，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失，并没有惩罚属性。
因此，在司法实践中，会有当事人同时主张利息及违约金，从最高院出台的两个案例【（2016）最高法民终253号与（2017）最高法民再333号】可以看出，最高院对于利息与违约金能否同时适用，基本持肯定态度，若当事人同时起诉利息及违约金，最高法院在衡量实际损失的情况下，可以一并支持。而我方在一审仅起诉违约金，完全符合司法解释的上述规定。
2、我方在本案的损失为资金被占用的利息损失，本案违约金并未达到、更未超出实际损失（即利息损失），根据意思自治及合同自由原则，该约定合法有效，理应得到法院的支持及认可。
按照上述建设工程合同司法解释，欠付的工程款被占用期间的利息为承包方的损失，因利息是法定孳息，由法律规定应予支持，当事人无需对利息进行举证。一审法院认定我方没有利息，属于认定事实错误及举证责任分配错误。
判断违约金是否过高，通常以实际损失为衡量基础，且应以当事人提出调整才存在考虑应否调整，而瑞华公司并未对违约金标准提出抗辩或其调整。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，瑞华公司欠付工程价款达33924043元，依据双方签订的《建设工程施工合同》明显构成违约。丰泽公司的实际损失包括但不限于逾期支付工程价款利息。取2015年6月28日人民银行贷款利息计算，案涉利息每日数额为4507元（33924043×4.85%/365），取2020年4月20日LPR利率，案涉利息每日数额为3578元（33924043×3.85%/365），案涉违约金每日数额为2000元，连实际损失数额尚未能达到，还明显低于实际损失的50%，故案涉违约金理应得到支持。
四、放弃主张违约金的权利必须明示作出意思表示，不能以默示方式来推定民事主体放弃民事权利。在起诉前，瑞华公司陆续向我方支付工程款，我方在起诉前没有向瑞华公司主张逾期违约金，并不构成对违约金的放弃，一审判决适用法律错误。
首先、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”对于瑞华公司逾期支付违约金的行为，案涉合同并未对“守约方的沉默属于放弃权利”作出约定，一审判决认定我方并未要求支付逾期付款违约金，视为放弃要求计付违约金，属于适用法律错误。
其次、瑞华公司在一审并未以我方放弃违约金的权利来提出抗辩，一审无权超越当事人在诉讼中的抗辩或主张，对违约金是否构成权利的放弃来作出处分及认定。
最后，瑞华公司并未举证证明证明我方同意放弃违约金，应承担举证不能的法律后果，不能得出我方放弃逾期违约金的结论。
综上所述，一审即便不判决支付违约金，至少应判决瑞华公司支付利息。我方的损失为利息，本案违约金低于利息标准，更应得到法院的支持。我方从未明示放弃主张逾期违约金，故一审判决在适用法律上存在上述错误，导致对逾期违约金的认定错误。上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定，依法向贵院提起上诉，恳请贵院改判被上诉人支付逾期付款违约金。
惠州市瑞华兄弟实业有限公司辩称：一、瑞华公司与丰泽公司签订的施工合同不是实际履行的合同，丰泽公司既未对涉案工程进行施工，也未收取过瑞华公司的工程款，涉案工程的实际施工人为于家海，收取工程款的主体为东莞市渝航建设工程有限公司（下称“渝航公司”）和于家海，开具收据的主体也是渝航公司和于家海，实际履行的施工合同为瑞华公司和渝航公司签订的施工合同。
二、瑞华公司与丰泽公司签订的施工合同系于家海借用丰泽公司资质的挂靠合同，这一点从渝航公司先于丰泽公司签订内容基本一致的施工合同、实际施工及收取工程款是于家海、和咨询公司的委托合同是于家海签名、2018年5月29日于家海签署《证明》（见答辩人二审证据3）等事实可以证实。故瑞华公司与丰泽公司签订的施工合同系无效合同，丰泽公司不能据此主张违约金。
三、涉案工程至今未就工程价款达成结算，广州市国际工程咨询公司东莞分公司出具的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》依法无效，不能作为结算工程价款的依据，瑞华公司不但不欠工程款，还超付了工程款，丰泽公司主张逾期付款违约金没有事实与法律依据。
四、按一审判决认定，丰泽公司一直未要求支付逾期付款违约金，视为放弃要求计付违约金，且已超过主张的诉讼时效，依法不应支持。
综上所述，请依法驳回丰泽公司全部上诉请求。
上诉人惠州市瑞华兄弟实业有限公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销（2020）粤1322民初2262号民事判决第一项，判令发回重审或委托造价司法鉴定，按鉴定结论进行改判；2、请求依法撤销（2020）粤1322民初2262号民事判决第三项，改判为被上诉人向上诉人支付违约金3408000元；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审事实不清，被上诉人与上诉人签订的《广东省建设工程施工合同》未实际履行，被上诉人既没有施工，也没有收取工程款；实际履行的是上诉人与东莞市渝航建设工程有限公司（下称“渝航公司”）签订的《广东省建设工程施工合同》，实际的施工方为渝航公司，且该公司否认了被上诉人盖章确认的结算书，排除了被上诉人结算的权利。
2012年11月1日，渝航公司与上诉人签订《广东省建设工程施工合同》，约定上诉人将位于博罗县合计建筑面积约52300平方米的工程发包给渝航公司施工。2012年11月10日，上诉人与被上诉人签订《广东省建设工程施工合同》，约定上诉人将前述同样的工程发包给被上诉人施工。
合同签订后，由渝航公司组织进行施工，上诉人向渝航公司支付工程款。被上诉人一审提交的证据7《收据》表明上诉人通过数十笔、近亿元工程款均是支付给渝航公司的，而不是支付给被上诉人的。被上诉人一审的陈述及一审查明的相关事实与实际不符（见判决书第13页最后一段）。故涉案履行的是上诉人与渝航公司签订的施工合同，上诉人与被上诉人签订的施工合同未实际履行，被上诉人仅配合在某些材料中盖章，不是涉案工程的承包方。
2018年5月29日，上诉人与渝航公司法定代表人于家海签署《证明》，内容为：兹有关于博罗龙溪财富公寓项目，为了配合项目，现丰泽建筑公司盖章，所盖章的结算书不作项目真正的结算依据，项目结算最终由双方有资质的结算公司为准，双方签字生效。由此表明，渝航公司作为实际的施工方否认了被上诉人盖章确认的结算书，排除了丰泽公司的结算权利，也表明直至2018年5月29日双方仍未就涉案工程达成结算。
二、一审法院严重违背相关事实及法律规定，将案外人广州市国际工程咨询公司东莞分公司（下称“东莞咨询公司”）编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》（实际为工程预算书）错误认定为上诉人与被上诉人之间达成的工程结算依据，从而导致错误判决。
1、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》编制时间为2014年6月26日，在整个工程四栋楼没有任何一栋完成的情况下就编制完成，明显不符合常理。
涉案工程为四栋建筑，分别为综合楼副楼一（4层）、综合楼副楼二（4层）、财富公寓A栋（17层）、财富公寓B栋（17层），根据上诉人提交的《竣工验收报告》、《竣工验收备案表》，证明涉案工程的财富公寓A栋、财富公寓B栋及地下车库竣工验收时间为2017年10月11日，《竣工验收报告》工程验收结论部分建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位、设计单位均盖章并注明时间为2017年10月11日，也与被上诉人提交的证据11、12《建筑工程竣工验收报告》封面验收时间2917年10月11日相符。
被上诉人一审提交的证据9-12四份《建设工程竣工验收报告》本身内容自相矛盾，且能证明涉案工程中占总建筑面积约88%的财富广场A栋、财富广场B栋及B栋地下室验收日期为2017年10月11日。被上诉人提交的竣工验收报告，其中副楼一、二验收日期空白，财富广场A栋、财富广场B栋及B栋地下室验收日期为2017年10月11日，其中的验收记录部分记载竣工日期为2014年12月8日，但参加验收单位盖章处均打印日期为2014年11月29日，竣工日期前就开始验收，明显不符合常理，且根据一般理解，验收记录只是验收的过程，最终验收合格时间应以竣工验收报告封面的时间或验收结论处的时间为准，一审认定2014年11月29日为竣工日期不符合事实，也不符合合同约定，不符合法律规定。根据《施工合同》第十四条第二项约定，竣工日期：综合竣工验收合格并完成竣工备案手续当天为竣工日期，即便认为竣工备案是行政管理措施，从双方约定也应该认定竣工日期为综合竣工验收合格之日，该认定也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（解释一）第十四条的规定，竣工验收合格之日为竣工日期。一审法院故意混淆整个涉案工程竣工验收日期（整个工程一共由4栋建筑组成），以被上诉人提交的（2017）粤13刑综261号《刑事裁定书》认定其中的综合楼副楼已出租为由，认定涉案工程的竣工时间为2014年11月29日，将其中一栋副楼的验收日期，作为全部工程的验收日期，一审法院该认定也违反了最高人民法院解释一第十四条的规定。
退一步讲，即使按被上诉人提交的《竣工验收报告》及主张，涉案工程于2014年11月29日验收，竣工日期为2014年12月8日。而被上诉人提交的所谓的工程结算书，系由东莞咨询公司编制于2014年6月26日，在整个工程四栋楼没有任何一栋完成的情况下就编制完成，明显不符合常理。
2、东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》编制程序严重违反合同约定、违背客观事实及中介机构工作规则，工作极端不负责任及违背事实，违反公正原则。
根据被上诉人与咨询公司签订的《建设工程造价咨询合同》，在其合同第三部分（第9页）第二条中，就已经明确了涉案工程最终的决算报告书应当在与上诉人委托的咨询公司核对后方才出具，东莞咨询公司出具的《结算书情况说明》及东莞咨询公司的工程师莫明出庭作证时均明确未经过上诉人或上诉人委托的咨询公司核对就出具了结算书，且上诉人的刘总还打了几次电话说要去对数，（见一审第二次庭审笔录）东莞咨询公司作为一家受托的咨询公司，只能按与委托人的约定行使受托权，其严重违反合同约定，超越受托权做出的行为无效。
东莞咨询公司还确认涉案的所谓结算书，并未与上诉人或上诉人委托的咨询公司进行核对，仅根据被上诉人提供的有关资料进行编制，该《结算书》是在原来预算造价的基础上增加《现场签证单》工程而成，莫明在庭审作证时陈述其在2012年清明节前去现场作结算，但上诉人方没人在，当时工程做得七七八八，在回答上诉人提问时竟然说“不清楚编制结算书时工程是否竣工验收”，进一步证明东莞咨询公司在上诉人不在场、工程未完工的情况下就编制出了所谓结算书。
东莞咨询公司是被上诉人找的，费用是被上诉人支付的，曾做出的预算草稿也是交给被上诉人（草稿没有留底，真实性存疑），本案的所谓结算书也是交给被上诉人的，并没有交给上诉人，故东莞咨询公司的做法违背了中介机构工作规则及相关规定，工作极端不负责任，违反公正原则。
3、东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》只有封面名称为“结算书”，其内容均为“预算书”，故该所谓结算书实际上是预算书，且该报告错漏百出。
东莞咨询公司是上诉人与被上诉人委托的预算公司。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同第六条约定，甲乙双方友好协商指定预算公司，故东莞咨询公司是双方委托的预算公司，而不是结算公司。
从该份结算书的相关内容来看，其明显就是一份工程预算书。在其第二页“编制说明”中的内容已经能够完全证明其属于预算书。编制说明第二点：“本预算编制依据：”、第三点:“本预算包括”、第四点;“本预算其他说明”。并且其连预算书的编号都为：“预算编号：穗国东预字[2013]-018号”，编制单位也承认其中内容系由其通过电脑软件制作而成。
该份所谓的结算书的相关内容错漏百出，其真实性、合法性、关联性难以确认。其中大量的工程量清单计价表乱码、没有数据、没有内容；大量的工程量清单计价表没有编制人员签字、没有编制日期。编制单位在庭审中辩称系因软件错误、设备故障的理由，难以自圆其说。
4、东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》依据不合法，结算书无效。
东莞咨询公司出具的《结算书情况说明》及东莞咨询公司的工程师莫明出庭作证的证言，所谓结算书的依据是预算数据和签证单，该两项材料均不是合法的结算依据。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同第六条约定，本工程造价结算按施工图及变更工程计算工程量，单价执行广东省2010年综合定额，总价为广东省2010定额套价惠州市三类市场计价的总价，不作上下浮动。
预算和结算是不同的两个概念，不能以预算价直接作为结算价，按照莫明的证词，预算是2013年底做的，此时也开工近一年，其作出的也不能称之为预算，且该预算草稿根本没有交给委托人之一的上诉人，委托人不知晓其预算价，也未征得委托人认可，直接作为结算价不合法。
《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》附上32份《现场签证单》作为结算依据，其中2份没有甲方代表签名、1份虽甲方代表处“吴福效”签名，但没有日期，不能证明是否实际施工及施工的时间，不能作为结算依据。另外29份甲方代表处“吴福效”签名，但吴福效只是甲方（上诉人）普通工程师，被上诉人一审提交的证据3《任命书》“吴福效”的名字在空格外，系非上诉人方加上去的，不是上诉人授权的代表，被上诉人在举证时的证明内容为“证明被告刘铭章为该工程的甲方代表之一”（见一审第一次开庭笔录），故吴福效无权代表甲方签署签证单，其签署的30份签证单无效，不能作为结算依据。
5、东莞咨询公司编制的结算造价明显畸高，违背市场价格，不符合常理。
涉案工程四栋楼总建筑面积约53，200平方米，且工程桩、消防工程、部分电气工程不属于被上诉人施工，且为毛坯交楼，按东莞咨询公司编制的结算造价128，821，663.62元计算，每平方米造价为2，421.46元，严重超出2013-2014年期间惠州市、博罗县建筑市场价格，即使是现在的建筑市场也达不到该价格水平，故东莞咨询公司编制的结算造价明显畸高，违背市场价格，不符合常理。
三、一审法院以上诉人收到结算书后没有提出异议，没有派人对结算书进行三方核对，但又不断向被上诉人支付工程款，属于怠于行使结算义务，据此认定《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》有效，不符合法律规定。
1、上诉人出具的签收单只是表明收到《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》，并不表明签字确认《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》，《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》并不当然对上诉人具有法律约束力。
刘玉萍于2015年10月28日出具签收单，内容为：“瑞华兄弟实业有限公司贵司于2015年10月27日收到《瑞华兄弟综合楼财富公寓工程》结算造价书一本，情况属实，现已签收”。该签收单的内容明显是被上诉人打印好给上诉人签收的，内容讲瑞华公司表述为贵司，而不是本司，该签收单只是表明收到《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》，并不表明签字确认《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》，《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》并不当然对上诉人具有法律约束力。
刘玉萍文化程度不高，更不具备建设工程方面的专门知识，她搞不懂结算、预算的概念及区别，且东莞咨询公司编制《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》时间为2014年6月26日，其编制后只送达给被上诉人，而不送达给上诉人，而在一年半后即2015年10月27日由被上诉人转交给上诉人，本身也不合常理。
2、根据相关法律规定，诉前双方当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，并不当然对双方当事人具有法律约束力，诉讼中一方当事人可以不予认可，并可申请鉴定。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2018〕20号】第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，上诉人对东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》强烈不予认可，一审法院认为需要鉴定的应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定对此予以充分释明，上诉人可以申请鉴定。上诉人即使一审阶段未申请鉴定，也可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定在二审阶段中申请鉴定。
上诉人会另行提交书面的《造价鉴定申请书》。
四、一审法院在双方之间合同没有明确上诉人收到竣工验收结算文件后，在约定期限不予答复，视为认可结算文件的情形下，强行认定上诉人怠于行使结算义务，并以此为由认可结算书效力，明显违背相关规定。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（一）第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。”
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定“建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999年版）通用条款第33条第3款的约定处理的，不予支持。”
具体到本案而言，上诉人与被上诉人之间的合同没有对结算文件作出类似上述的约定，被上诉人请求以《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》作为结算的依据，缺乏法律依据。一审法院恶意认定上诉人属于怠于行使结算义务的情形，没有合同依据及法律依据，其也明显违反了司法解释、最高人民法院和广东省高级人民法院的指导意见。
五、关于上诉人反诉被上诉人要求其支付逾期竣工违约金的诉请，一审法院以上诉人未提交相应的证据证明其损失为由，驳回上诉人的反诉请求，不符合事实与相关法律规定，且错误适用举证责任分配制度。
1、合同双方已经在合同中明确约定了逾期竣工产生的违约责任，根据合同第十五条第2点约定，若乙方逾期竣工，从逾期竣工30日之次日起，每逾期一天，乙方向甲方支付2千元/天的违约金，逾期超过3个月作自动退场，甲方将乙方所完成的工作量按50%结算，且办理退场手续。本工程的开工日期为2012年12月11日，但被上诉人于2017年10月11日方才完成竣工验收，2018年8月30日才完成竣工验收备案手续。由于被上诉人施工严重逾期，还导致上诉人不得不委托其他单位对涉案工程中的部分项目进行施工。按照合同约定，被上诉人应当支付给上诉人逾期竣工违约金，违约金自2014年1月8日起计算至2018年8月30日，共计1，704天，违约金为3，408，000元。且因被上诉人逾期竣工的时间远远超过3个月，应作自动退场处理，按被上诉人所完成的工作量50%结算。
2、上诉人已提交《竣工验收报告》、《竣工验收备案表》，证明涉案工程2017年10月11日才竣工，按合同约定已造成逾期完工，就要承担违约金，根据合同法的规定，违约金属于惩罚性质，不需要提供证据证明因被上诉人违约造成上诉人损失才有权主张违约金，且上诉人一直支付被上诉人工程款并不表明上诉人放弃主张违约金，一审以此为由驳回上诉人的反诉请求没有法律依据。
3、对于承包人逾期竣工给发包人造成的损失的举证责任问题，根据广东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发[2011]37号第十一条的规定，系由承包人承担举证责任，并且明确规定了如承包人无法证明发包人的实际损失的，可以按照工程所在地同期同类指导租金标准，计算发包人损失。具体到本案中，应当由被上诉人承担举证责任，如被上诉人无法证实上诉人的实际损失的，可以按照工程所在地同期同类指导租金标准，计算发包人损失。故一审法院错误适用举证责任制度，加重上诉人的法律责任。
综上所述，上诉人与被上诉人之间并未进行工程价款结算，广州市国际工程咨询公司东莞分公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》实际为工程预算书，不能作为涉案工程价款结算的依据，上诉人对该结算书明确表示不予以认可，可申请造价司法鉴定；上诉人没有违约，反而是被上诉人违约导致工期严重逾期。一审法院认定事实和适用法律错误，导致错误判决。故上诉人请求贵院依法公正审理，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并改判支持上诉人的反诉请求，以维护上诉人的合法权益！
上诉人惠州市瑞华兄弟实业有限公司补充上诉意见：一、涉案施工合同为三方协议，签约的承包方为被上诉人和东莞市渝航建设工程有限公司（下称“渝航公司”）。
被上诉人主张被上诉人与上诉人2012年11月10签订的《广东省建设工程施工合同》实际上是上诉人作为发包方与被上诉人、渝航公司作为承包方签订的，且承包方的签约代表为渝航公司的法定代表人于家海，结合之前的2012年11月1日渝航公司与上诉人就同一工程项目签订了《广东省建设工程施工合同》，可证明实际的承包方是渝航公司。
二、上诉人并未与被上诉人共同委托案外人广州市国际工程咨询公司东莞分公司（下称“东莞咨询公司”）作为涉案工程的造价咨询单位，被上诉人提交的《建设工程造价咨询合同》未成立。
被上诉人提交的《建设工程造价咨询合同》只有被上诉人盖章及委托代理人于家海签字，咨询人处没有盖章也未签字，合同未成立。咨询合同约定的委托人是被上诉人，上诉人不是委托人，不构成共同委托。上诉人虽然在合同中标注“同意作为双方结算的咨询单位”，但由于上诉人确认时咨询人并未签章，充其量也只是上诉人对被上诉人的委托咨询单位意向的意思表示，上诉人并未对咨询人作出委托授权，委托关系不成立。故上诉人不是共同委托人，东莞咨询公司编制的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》（实际为工程预算书）对上诉人不具有法律约束力，不能作为本案确定工程已结算及工程造价金额的依据。
三、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》存在多项明显错误。
《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》的明显错误除上诉人提交的《民事上诉状》及上诉人在一审阶段的意见外，还有以下几点：
1、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》的编制说明第二点“本预算编制依据”的第1点根据“建设单位提供的北京蓝图工程设计有限公司于2014年4月设计的设计号为LTDG-1101的竣工图进行编制“，无论根据上诉人还是被上诉人的主张，2014年4月涉案工程刚开工不久，还远未完工，此时不可能有竣工图，只能是施工图，此依据为虚假或不合法，也印证该报告世界上是预算报告，不是结算报告。
2、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》的编制说明第三点“本预算包括”的第1点包括“装饰工程”，不符合事实，涉案工程被上诉人为毛坯施工，不包括装饰工程；第2点包括“安装工程”，部分不符合事实，涉案工程被上诉人施工范围不包括部分消费、水电安装，被上诉人一审阶段也自认不包括部分电气安装工程，也印证鉴定机构没有到现场勘踏，没有与上诉人或上诉人委托的咨询单位核对，在没有完工的情况下就出具本报告，该报告是预算报告，不是结算报告。
四、民事上诉状、民事上诉补充意见、二审证据的证明内容中统一将实际施工方是东莞市渝航建设工程有限公司（下称“渝航公司”）修正为实际施工人是于家海，由于家海组织施工，收取工程款的主体是渝航公司和于家海。
五、实际的施工方、收款方是渝航公司公司和于家海，被上诉人既未实际施工也未与上诉人发生财务经济关系，实际的承包方是渝航公司，履行的合同也是渝航公司与上诉人签订的施工合同。
六、即使按照《建设工程造价咨询合同》约定，东莞咨询公司的结算行为属于委托关系，受托人应按委托人的授意和要求作出行为，咨询合同约定决算报告书应当在与建设方委托的咨询公司核对后才出具，但咨询公司仅根据施工方单方面提供的资料，未与建设方核对就出具结算书，违反咨询合同约定，受托人超越委托权限作出的行为无效。
七、《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》编制依据“建设单位提供的北京蓝图工程设计有限公司于2014年4月设计的设计号为LTDG-1101的竣工图”属于虚假记载，涉案工程在2014年4月尚未竣工，不可能有竣工图，事实上涉案工程的竣工图是北京蓝图工程设计有限公司于2014年12月1日才编制的，说明结算书编制依据不合法，甚至虚构编制依据。且，东莞咨询公司在结算书中注明的上述编制依据图纸是建设单位提供的，但东莞咨询公司人员莫明出庭作证说《结算书》是依据原告提供的有关资料进行编制（见一审判决书第14页第2段），即结算资料的来源存疑，来源不合法或咨询公司故意虚构结算书。
泉州市丰泽建筑工程有限公司辩称：一、关于本案程序问题：瑞华公司经一审法院依法释明后，不同意委托鉴定工程量及工程造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，因瑞华公司不同意鉴定，本案已丧失二审启动鉴定的前提条件，法院应不受理其鉴定申请，瑞华公司应承担举证不能的法律后果。
1、只有在双方对工程造价有争议且法院认为需要鉴定的，法院才有向负有举证责任的当事人释明的义务。本案虽已有充分证据证明工程造价，但一审法院已依法行使释明权。
2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，源自2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第十四条规定，解释（二）第十四条、解释（一）第三十二条均规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。
根据第一款规定，只有在人民法院认为需要鉴定的，才负有向瑞华公司释明的义务，丰泽公司已提交经双方委托的鉴定机构出具的结算书证明案涉工程造价，无需经过司法鉴定亦能证明工程造价从而做出判决。但一审法院仍在2020年9月22日的庭审中依法向瑞华公司释明是否申请鉴定。故一审法院已依法行使释明权。
2、瑞华公司经法院释明后，当庭表示不同意鉴定，应承担举证不能的法律后果。
在2020年9月22日的庭审中，合议庭询问瑞华公司是否同意委托重新鉴定，瑞华公司明确表示不同意鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，瑞华公司应承担举证不能的法律后果。
3、只有在一审法院应释明而未释明的情况下，才有可能按照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项处理，才可能存在二审法院受理鉴定、启动鉴定程序的前提条件，而本案并不符合该条件。
依据解释（一）第三十二条规定，适用该条第二款的前提是一审法院未向当事人释明鉴定，故二审启动鉴定程序的适用前提是，一审法院应向当事人作出释明而未释明。若一审法院已就鉴定向当事人释明，但当事人不提出鉴定申请，或当庭确认不同意鉴定的，当事人于二审提出鉴定申请的，应承担举证不能的法律后果，但并不因此启动二审鉴定程序，也不存在法院按照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项处理的前提。
因此，由于一审法院已经向瑞华公司释明鉴定，瑞华公司明确表示不同意鉴定，故本案已丧失启动二审鉴定程序的前提条件，故二审法院不应受理瑞华公司的鉴定申请。
此外，瑞华公司在一审经释明不申请鉴定，反而在二审申请鉴定，以滥用诉讼程序来拖长诉讼程序，其行为违反诚实信用原则。
二、结算书出具的程序合法，事前经瑞华公司同意委托，事后送达给瑞华公司盖章确认“情况属实”，且瑞华公司在确认后支付了30笔工程款，多年来未提出过异议，故一审以结算书结算案涉工程款合法有据。
1、造价公司是双方共同委托，代表双方的真实意思表示，且结算书出具的程序合法。
首先，造价咨询是丰泽公司、瑞华公司双方共同委托。合同的委托方一栏虽是丰泽公司，但瑞华公司于2013年5月5日在造价咨询合同盖章确认，同意作为双方结算的咨询单位。当日，瑞华公司实际控制人刘春晖与丰泽公司、造价公司一同在签约现场，三方一同协商造价咨询合同条款，瑞华公司同意由造价公司先出报告，做完后瑞华公司再另行找第三方核对再出具决算书（详见造价咨询合同第三部分第二条），故委托该公司结算造价是经过丰泽公司、瑞华公司双方同意的。而且，在委托结算时，双方合作关系良好，没有发生过任何纠纷或争议，双方共同委托的造价公司结算，更加公允、客观、公正，也更符合双方的利益。
其次，造价公司的鉴定员莫明已应一审法院要求出庭接受询问、作证，就案涉工程建设等情况，以及造价书的相关形式、格式等作出回答及合理解释，程序合法，其证言应采纳作为认定结算书合法有效的依据之一。
再次，结算书包括了合同范围内的工程，以及在施工过程中实际变更的工程，变更的工程均有瑞华公司方工作人员签名的现场签证单。
最后，结算书作出后，造价公司一再催促瑞华公司来核对，瑞华公司一直拖着不来，也不与造价公司联系。造价公司没有办法只得出具结算书的正式文稿。
2、瑞华公司盖章确认结算书情况属实，多年来不仅未提出异议，还支付了30笔工程款，以实际行动再次确认结算书的效力。
瑞华公司在收到结算书后，于2015.10.28在签收单签名、盖章确认情况属实，表明瑞华公司认可结算书的工程量及造价，有达成结算协议和同意受结算书约束的意思表示。在确认结算书后，瑞华公司在4、5年间陆续支付了30笔工程款，没有就结算书的效力或程序对丰泽公司，或造价公司提出过任何异议。
3、瑞华公司上诉状中提及2018年5月29日有一份其与渝航公司法定代表人签署的《证明》，该证明是瑞华公司与案外人所为，并非丰泽公司行为，与丰泽公司无关，不具有关联性。该证明的内容不仅不符合丰泽公司的利益，反而损害了丰泽公司的合法权益。丰泽公司不可能出具一份损害公司利益的证明。
三、案涉工程于2014年11月29日验收，验收报告盖章落款的验收日期为2014年11月29日，一审判决认定该日为竣工日期合法有据。
1、案涉工程验收日期为2014.11.29。
丰泽公司提交的四份《竣工验收报告》证明案涉工程四栋楼宇于2014.11.29进行验收，四份报告中有一份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记录的“竣工日期2014.12.8”，该四份报告有作为建设单位的瑞华公司、监理单位、勘察单位、涉及单位以及作为丰泽公司的施工单位五方验收并盖章，瑞华公司刘玉萍提交该四份《竣工验收报告》给建设局作竣工验收备案的文件，故四份报告具有公信力及权威性，足以证明案涉四栋楼宇的竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，由于2014.11.29日竣工验收，故一审判决以2014年11月29日为竣工日期合法有据。若因为验收报告之《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记录的“竣工日期2014.12.8”从而不以2014.11.29日为竣工日期，而将2014.12.8作为竣工日期，也能够证明案涉工程在2014年12月8日前已经竣工的事实。
瑞华公司提供了财富公寓B栋另一版本的竣工验收报告报告，验收日期填写2017年10月11日，因案涉工程的竣工验收备案是由瑞华公司实际控制人刘春晖的妹妹刘玉萍办理，丰泽公司还支付了办理验收的工资20万元，不排除刘玉萍在办理验收备案手续时，基于备案要求填写了另一个版本的竣工验收时间，但实际现场验收的日期是2014年11月29日，且其他三栋建筑物均为该日期，故丰泽公司对于竣工验收日期已完成举证责任，并达到高度盖然性标准，瑞华公司仅有一份不同版本的竣工验收报告，并不能推翻丰泽公司的证据及主张。
2、竣工验收备案不能作为认定工程是否竣工验收的依据，应以竣工验收合格之日为竣工日期。
根据《建设工程质量管理条例》第46条和第49条的规定，可知竣工验收备案是建设行政主管部门对建设工程质量进行监督管理的制度安排之一。是否予以备案是建设行政主管部门依法在自身职权范围内行使的权力，具有行政法律行为的性质。竣工验收备案并未对建设工程质量作任何实体的认定，仅是对建设单位自主组织的竣工验收行为等进行程序性、形式性的审查。
而竣工验收是建设单位依据建设工程管理制度、竣工验收技术标准，以及建设工程合同的约定，组织五方单位对建设工程进行查验接收的行为，属于民事法律行为，竣工验收报告是提交竣工验收备案的资料之一，竣工验收备案之日不能等同于建设工程的竣工验收合格之日，不能以竣工验收备案来否定建设工程在先竣工验收合格的事实。
3、瑞华公司早在2014年12月8日前就已接收并占有、使用、收益、处分案涉工程，若工程尚未竣工，瑞华公司根本不可能占有、使用案涉工程。
首先、（2017）粤13刑终261号刑事裁定书刑事裁定书查明如下事实：2014年4月26日，张科志向惠州曼亨顿花园酒店有限公司租用酒店副楼（即综合楼副楼一）经营博罗县龙溪镇曼亨顿花园酒店沐足会所，签订经营承包合同，承包期限十年。张科志、赖某、梁汉平于2014年12月1日签订股东合作协议书。2015年10月份，张科志在该沐足会所三、四楼成立桑拿部组织多名卖淫人员从事卖淫活动。曼亨顿沐足会所2014年4月份至2015年9月份利润总结分红，赖某与张科志、梁汉平分红金额分别为283217元、247815元、177011元。
上述生效裁决查明的事实证明用来经营沐足会所的综合楼副楼一早在2014年4月就已被承包经营，且有利润产生股东有分红，如果综合楼副楼尚未竣工交付给瑞华公司，瑞华公司不可能出租，沐足会所也不可能开业经营，股东还分配了2014年4月份之后的股东分红。丰泽公司施工的四栋建筑（综合楼副楼一、二，财富公寓A、B栋）是整体开工整体完工竣工，故刑事裁定书可与四份竣工验收报告形成完整证据链，证明瑞华公司至少在2014年4月已占有、使用、处分、收益的事实。
其次、综合楼副楼一、财富公寓A、B栋在2014年、2015年均有商铺在经营，证明在2014年瑞华公司就已出租给他人使用。美惠佳在综合楼副楼一于2014年已开店。香锅里辣火锅店在2015年已经营，于2015.10.27以该铺位注册登记。
综上，丰泽公司提交的证据已形成完整证据链，达到高度盖然性的标准，充分证明瑞华公司在2014年4月已接收工程并使用、处分、收益，且案涉工程于2014年11月29日竣工验收的事实。故瑞华公司主张于2017年10月11日完成竣工验收无事实及法律依据。
四、瑞华公司对于违约金请求的诉讼时效届满，且工程在两年的合理期限内竣工，丰泽公司不存在逾期竣工行为，请求驳回其上诉请求。
1、瑞华公司起诉逾期竣工违约金的诉讼时效为两年，其诉讼时效已届满，丰泽公司在一审已对诉讼时效届满提出抗辩。
在民法总则施行前，起诉逾期竣工违约金的诉讼时效为二年。瑞华公司若认为丰泽公司逾期竣工，应在两年内提出。以工程的验收日期2014年11月29日，或验收报告之《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记录的“竣工日期2014.12.8”起算诉讼时效，则瑞华公司最迟应在2016年12月8日前起诉。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”，瑞华公司起诉逾期竣工违约金的诉讼时效已届满，根据《民法总则》第一百九十二条：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”规定，姑且不论本案丰泽公司是否存在逾期竣工行为，因瑞华公司诉讼时效期间届满，丰泽公司可以提出抗辩，其违约金请求不应得到法院的支持。
2、合同并未约定竣工日期，瑞华公司也未书面催促丰泽公司必须在合理期限内或指定期限内竣工，故本案竣工日期并无合同约定，也未通过实际履行予以确定，故逾期竣工违约金条款不存在适用的条件。
合同约定是无利息带资方式。合同第七条约定了完工时间，对于竣工日期，合同并未作出约定，完工日期与竣工日期是不同的概念，法律对于竣工日期有明确规定。瑞华公司作为处于优势地位的发包人，自愿放弃约定竣工日期，此后双方也未书面明确具体应竣工的日期，此为合同当事人的意思表示及对权利的自由处分，该约定不违反法律行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益，也不违背公序良俗，故合法有效。
3、案涉工程在两年期限内竣工，该期限非常合理，不构成逾期。
案涉工程在2013年12月11日已全部完工，并在完工后一年内竣工验收合格，从开工至竣工验收合格只有两年时间，对于造价达1.2亿元，总建筑面积达5.6万平方米的四栋建筑物而言，在施工方自行垫资，且建设单位不按节点支付工程款的情况下，能在短短的一年内完工，在两年内竣工验收合格，实属不易，且建造时间也非常合理。瑞华公司自2013年至起诉前这七、八年间，从未认为或主张丰泽公司有逾期竣工行为，反而是丰泽公司一再催促其付款。故瑞华公司主张逾期竣工并不成立，与事实极不相符。
因此，丰泽公司已全面履行合同义务，不存在违约行为。因合同并未约定竣工日期，也未通过实际履行予以确定，而工程在合理期限内已竣工，故逾期竣工违约金条款不存在适用的条件。
综上所述：瑞华公司在一审已确认不同意鉴定，故二审丧失启动鉴定的条件。结算书合法有效，一审判决以结算书结算案涉工程款合法有据。瑞华公司对于违约金请求的诉讼时效届满，且工程在两年的合理期限内竣工，丰泽公司不存在逾期竣工行为，请求驳回其全部上诉请求。
泉州市丰泽建筑工程有限公司补充答辩意见：首先，对于合同主体，一审对于合同主体的查明是准确的。瑞华公司代理人所述的合同的承包方是渝航或者是于家海是没有事实跟法律依据的，详见一审查明的事实。第二，瑞华公司的代理人陈述造价咨询公司没有在合同盖章，这个也是不属实的。在一审我方已出具原件，是有盖章的，并且咨询公司的接受出庭的人员也带了合同的原件给法官核对，合同是成立并生效的，程结算书的程序也是合法的。结算书应该作为本案工程款定价的依据的理由，除了答辩状所述之外再补充一点，根据最高人民法院的民事审判指导与参考第78辑最高院肖峰法官写的一篇解读与探索，是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释解读与探索，作者是肖锋法官以及另外两名法官，其中第24页，针对诉前的造价咨询意见的拘束力进行了充分的论述，本案是完全符合该情形的。在该文章中，肖峰法官认为当事人如果在诉前共同委托出具的咨询意见，只要双方对该咨询意见没有明确反对，该咨询意见及对当事人具有拘束力，理由是当事人同意将有争议的问题交给鉴定机构，该行为本身表明当事人愿意接受咨询意见的拘束，否则共同委托咨询将毫无意义。一方对机构在诉前出具的咨询意见表示认可，起诉后又拒绝认可，并且要求鉴定的，有违民事诉讼诚实信用原则，人民法院不予准许。肖峰法官是建设工程施工合同司法解释的起草人，并且他审判的案件中出具了非常多判决书是被列为指导案例的，他的意见代表了最高院的一个主流观点，也代表了建工司法解释当中法院应该怎么认定。在诉前当事人双方如果达成了造价咨询意见，并且一方没有明确反对，更何况瑞华公司在本案当中已经盖章，写明情况属属实，而且多年来没有提出过任何异议，所以结算书是可以作为本案的工程款造价的依据的，不存在鉴定的必要性。
一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款本金人民币33924043.35元及逾期付款违约金人民币2354000元（违约金从竣工验收合格之日起开始计算，按合同约定以每天人民币2000元为标准，计至工程款全部清除之日止，暂计至2020年4月30日，详见《逾期付款违约金计算表》），前述款项合共暂计为人民币36278043.28元。2、确认原告在上述工程款范围内对案涉工程享有建筑工程价款优先受偿权。3、判令本案诉讼费（含受理费、保全费等）由被告承担。
一审反诉原告向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人违约金3408000元；2、本诉的诉讼费用判由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2012年11月10日，原告与被告签订《广东省建设工程施工合同》。被告将位于博罗县龙溪镇工程给原告包工包料承建，建筑面积约52300㎡（Ａ栋酒店附属楼建筑面积约4200㎡，Ｂ栋商业楼建筑面积约2100㎡，Ｃ栋财富公寓建筑面积约46000㎡）以实际完成为准。承包工期从基础工程桩开始至完成全部施工项目为止,共计12个月，由2012年11月8日始至2013年12月8日完工，工期计算的开始时间以被告通知为准。原告完成Ｃ栋财富公寓17层主体工程，被告支付原告工程款项累计达至3000万，此后在三个月内：（被告每多付1000万，原告下降（优惠）2%给被告，如付第4000万，优惠2%，第5000万，优惠4%，以此类推），如果在三个月内被告无多支付，原告不予工程款项优惠。竣工日期：综合竣工验收合格并完成竣工备案手续当天为竣工日期。若被告不按时支付工程款，从逾期30日之次日起，原告有权停止施工，直至拨款之日，每逾期一天，被告向原告支付2千元／天的违约金，逾期3个月的，被告将原告所完成的工程全部结算支付给原告，工期顺延。原告逾期竣工，从逾期30日之次日起，每逾期一天，原告向被告支付2千元／天的违约金，逾期3个月作自动退场，被告将原告所完成的工程量按50%结算，且办理退场手续。2013年5月5日，原告与东莞咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》。东莞咨询公司为原告承建的被告工程提供建设工程造价咨询服务。被告在《建设工程造价咨询合同》盖章，并注明：同意作为双方结算的咨询单位。在《建设工程造价咨询合同》第三部分第二条中约定，建设工程造价咨询业务范围为Ｂ类即建设工程预算书、竣工后与建设方委托的咨询公司进行核对并出具决算书报告书；另每月派一名造价技术人员到现场二次指导工作。2013年年底，东莞咨询公司向原告出具了3份预算书，2014年6月26日向原告出具了《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》。
《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》有效期至2015年12月31日止，结算造价为128821663.62元。2015年10月28日，被告向原告出具了《结算造价》签收单，内容为：瑞华兄弟实业有限公司于2015年10月27日收到《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程》结算造价书一本，情况属实，现已签收。
2013年2月2日至2014年7月1日，被告共向原告支付10笔款项，共50565000元。2015年1月31日至2015年12月29日，被告共向原告支付36笔款项，共29512908元。2016年1月15日至2016年11月30日，被告共向原告支付10笔款项，共2809156元。2017年1月13日至2019年1月9日，被告向原告支付16笔款项，共9517240.72元。以上共支付92404304.72元，扣除原告自认的被告安装的龙溪财富公寓地下室电气工程的费用2493315.55元，被告仍欠原告工程款33924043.35元。
原、被告向一审法院申请东莞咨询公司派人出庭质证，一审法院依法通知鉴定人出庭作证。东莞咨询公司派鉴定人莫明出庭作证，并出具《结算书情况说明》。内容是《结算书》是依据原告提供的有关资料进行结算编制。《结算书》是在原来预算书造价的基础上增加《现场签证单》工程作为结算书。《结算书》没有和建设方（被告）进行过三方的核对的过程，结算编制说明内容表示是预算书的内容说明。《结算书》中安装工程部分的编制报表中，因软件设备出现故障，造成部分项没有打印。该《结算书》的清单及计价表下面没有签字和填写日期不影响该报告的关联性及合法性。
庭审中，被告对原告提供的四份时间为2014年11月29日的《建筑工程竣工验收报告》提出异议，对内容不予认可，认为原告故意将副楼的竣工验收当做整个涉案工程的验收。原告对被告提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《建筑工程竣工验收报告》提出异议，认为证据当庭提交，过了举证期限，认为竣工验收与竣工备案是补做的，备案只是行政管理，对《建筑工程竣工验收报告》真实性、合法性、关联性不予确认，认为竣工验收时间是2014年11月29日。庭审中，原告认为《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》合法有效，被告签收《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》后一直按《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》支付工程款，被告认为《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》从事实和程序上都不合法，属无效结算书。
另查明，原告泉州市丰泽建筑工程有限公司，于2000年7月14日成立，经营范围各类工程建设活动、房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包、建设工程监理等，法定代表人张毅芳。被告惠州市瑞华兄弟实业有限公司，于2007年12月25日成立，经营范围房地产开发、中介、租赁、物业管理，法定代表人刘铭章。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷一案。2012年11月10日，原、被告双方签订的《广东省建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于涉案工程竣工时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原、被告签订的《广东省建设工程施工合同》第十四条第二项约定，竣工日期：综合竣工验收合格并完成竣工备案手续当天为竣工日期。即竣工验收合格并完成备案之日为竣工日期。原告泉州市丰泽建筑工程有限公司提供的四份竣工验收报告时间为2014年11月29日验收，被告惠州市瑞华兄弟实业有限公司提供的竣工验收备案手续时间为2018年8月30日。但根据原告提供的（2017）粤13刑终261号《刑事裁定书》中的事实认定，2014年4月份被告已将涉案工程的楼房出租了，所以竣工时间应为2014年11月29日。关于《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是否有效的问题。本案中，东莞咨询公司对于原、被告双方的案涉工程造价咨询业务范围为：建设工程预算书、竣工后与建设方委托的咨询公司进行核对并出具决算书报告书。被告认为《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》应为预算书，不可作为结算书。鉴定人莫明在庭审中告知《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是预算加现场签证作为结算，并且东莞咨询公司做出预算后，多次寻找被告方派人进行核对，但被告方一直没有核对。东莞咨询公司对结算书出具情况说明：《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是依据原告提供的有关资料进行结算编制。《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是在原来预算书造价的基础上增加《现场签证单》工程作为结算书。《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》没有和建设方（被告）进行过三方核对的过程，结算编制说明内容表示是预算书的内容说明。《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》中安装工程部分的编制报表中，因软件设备出现故障，造成部分项没有打印。《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》的清单及计价表下面没有签字和填写日期不影响该报告的关联性及合法性。根据被告在原告与东莞咨询公司签订的《建设工程造价咨询合同》中签署“同意作为双方结算的咨询单位”，且对于《结算造价》进行签收时并未提出异议,被告没有派人对《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》进行三方核对，但是又不断向原告支付工程款，属于怠于行使结算义务情形，因此，原告认为《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》有效，一审法院予以确认。现原告请求被告支付工程款本金人民币33924043.35元，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原告丰泽建筑公司承建的被告工程于2014年11月29日竣工，原告丰泽建筑公司应在发包人应当给付建设工程价款半年内行使优先受偿权，即在2015年5月月底前行使。原告丰泽建筑公司现在请求确认在上述工程款范围内对案涉工程享有建筑工程价款优先受偿权，已过了期限，原告的请求，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告从2013年2月2日至2019年1月9日，一直支付工程款给原告，原告并未要求被告支付逾期付款违约金，视为放弃要求计付违约金。同时，也没有证据证明因被告违约造成原告的损失。因此，原告丰泽建筑公司请求被告瑞华兄弟支付逾期付款违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。对于被告瑞华兄弟反诉原告丰泽建筑公司支付违约金的问题。被告瑞华兄弟并未提供相应证据予以证明，因原告丰泽建筑公司的违约造成被告的损失，且被告瑞华兄弟公司在原告丰泽建筑公司完成工程后，一直支付工程款给原告，故被告瑞华兄弟反诉请求原告丰泽建筑公司支付违约金，一审法院同样不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条、第二十二条之规定，判决如下：
一、限被告（反诉原告）惠州市瑞华兄弟实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告（反诉被告）泉州市丰泽建筑工程有限公司工程款33924043.35元。
二、驳回原告（反诉被告）泉州市丰泽建筑工程有限公司其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）惠州市瑞华兄弟实业有限公司全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费223190元，反诉费17032元，保全费5000元，共计245222元，由原告（反诉被告）泉州市丰泽建筑工程有限公司负担11770元，被告（反诉原告）惠州市瑞华兄弟实业有限公司负担233452元。
本院二审期间，上诉人惠州市瑞华兄弟实业有限公司围绕上诉请求提交了证据1：《广东省建设工程施工合同》、渝航公司工商登记信息、证据2：《广东省建设工程施工合同》、证据3：《证明》、证据4：《建设工程造价咨询合同》、证据5：《消防工程施工合同》、证据6：《电梯购销及安装工程》、证据7：《关于碧桂园假日半岛商业街4号楼的造价鉴定意见》，补充证据清单：竣工图5张、营业执照、核准注销登记通知书、泉州市丰泽建筑工程有限公司惠州市分公司基础版企业信用报告。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。
本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。
另查明，瑞华公司二审提交《专家意见》，该意见由具有专门建设工程行业知识的刘红霞出具。
还查明，丰泽公司二审提交的《营业执照》载明于家海为丰泽公司惠州分公司的负责人，丰泽公司惠州分公司于2013年3月27日注册成立。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市瑞华兄弟实业有限公司（下称瑞华公司）主张涉案工程由于家海、东莞市渝航建设工程有限公司（下称渝航公司）实际施工是否应当支持；二、东莞咨询公司出具的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是否可以作为认定本案工程价款的依据；三、瑞华公司反诉请求泉州市丰泽建筑工程有限公司（下称丰泽公司）承担逾期竣工违约责任是否应当支持；四、丰泽公司主张的工程款利息是否应当支持。具体判析如下：
一、关于瑞华公司主张涉案工程由于家海、渝航公司实际施工是否应当支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，瑞华公司主张涉案工程由于家海、渝航公司借用丰泽公司资质进行实际施工应当提交证据予以证明，而渝航公司与瑞华公司于2012年11月1日签订的《广东省建设工程施工合同》在本案双方当事人签订合同之前，依据瑞华公司提交的其他证据亦不足以证明于家海、渝航公司系借用丰泽公司资质作为本案工程的实际施工人，瑞华公司需承担举证责任。其次，丰泽公司惠州分公司于2013年3月27日注册成立，于家海为丰泽公司在惠州注册成立的分公司负责人，于家海在本案合同履行过程代表丰泽公司履行职责，符合交易习惯，不足以推定于家海为实际施工人。此外，瑞华公司与丰泽公司在履行2012年11月10日的《广东省建设工程施工合同》过程中，派员参与施工，工程以丰泽公司名义报建、竣工验收、缴纳税款及备案，工程款由丰泽公司收取，可以确认丰泽公司为本案合同的相对人。因此，上诉人瑞华公司主张涉案工程由于家海、渝航公司实际施工，缺乏依据，不予以支持。
二、关于东莞咨询公司出具的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》是否可以作为认定本案工程价款的依据的问题。首先，丰泽公司与东莞咨询公司于2013年5月5日签订《建设工程造价咨询合同》，由东莞咨询公司为涉案工程提供建设工程造价服务，瑞华公司在上述合同盖章并注明“同意作为双方结算的咨询单位”。此外，瑞华公司于2015年10月28日向丰泽公司出具《结算造价》签收单载明：“2015年10月27日收到《瑞华兄弟综合财富公寓工程》结算造价书一本，情况属实，现已签收。”瑞华公司的上述行为可以认定，双方当事人达成合意共同委托东莞咨询公司出具咨询意见作为本案工程的结算依据，东莞咨询公司出具的工程结算书对双方当事人具有约束力。上诉人瑞华公司对工程结算书签收且未提出异议，现本案诉讼拒绝认可并要求鉴定，违反民事诉讼诚实信用原则，本院不予准许。因此，原审法院依据东莞咨询公司出具的《瑞华兄弟综合楼、财富公寓工程结算书》作为认定本案工程价款的依据，处理并无不妥，二审予以维持。其次，瑞华公司二审提交的《专家意见》系瑞华公司单方委托，未经法定程序出具意见，不足以推翻本案的工程结算书，《专家意见》本院不予采信。最后，瑞华公司提交由于家海、渝航公司出具的《收据》《记账凭证》《抵房款明细表》等，上述材料没有丰泽公司的确认，至于瑞华公司与于家海、渝航公司之间的其他经济纠纷可以另循法律途径解决，瑞华公司以此作为抵扣本案工程价款，不予支持。
三、关于瑞华公司反诉请求丰泽公司承担逾期竣工违约责任是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”已经生效的刑事判决书认定，2014年4月瑞华公司已经将涉案工程楼房出租收益，按照上述规定涉案工程应当以其转移占有作为竣工日期。此外，丰泽公司提交的四份竣工验收报告时间为2014年11月29日验收，进一步佐证涉案工程施工于2014年11月29日已经达到竣工条件。因此，上诉人瑞华公司主张涉案于2018年8月30日作为竣工日期，与事实不符，应当不予支持。另，依据双方当事人签订的《广东省建设工程施工合同》第七条约定：“若甲方不按时支付工程款，从逾期30日之次日起，乙方有权停止施工，直至拨款之日，每逾期一天，甲方向乙方支付2000元/天的违约金，逾期3个月的，甲方将乙方所完成的工程全部结算支付给乙方，工期顺延。”本案中，瑞华公司欠付丰泽公司的工程价款，按照上述合同的约定，享有顺延工期的抗辩权利。因此，原审法院判决驳回瑞华公司反诉请求丰泽公司承担逾期竣工违约责任，并无不妥，二审予以维持。
四、关于丰泽公司主张的工程款利息是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双当事人合同约定逾期支付违约金2000元/天，该违约金的约定实际为利息损失，而涉案工程虽然交付使用，但是工程结算价款存在争议，瑞华公司欠付工程价款不存在故意，并且竣工验收备案于2018年9月4日才完成，综合双方当事人履行本案工程的过错程度，兼顾公平原则，本院酌定起算自竣工验收备案次日起开始计算违约金（工程款利息）为宜。原审法院以丰泽公司在本案支付过程未要求瑞华公司支付逾期付款违约金视为放弃，缺乏依据，处理欠妥，二审予以纠正。同时，双方当事人签订《广东省建设工程施工合同》约定逾期支付违约金2000元/天，相比于本案欠付的工程款本金而言，每日2000元违约金并未超过同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故应当按照合同约定支持丰泽公司对于违约金的诉请。
综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审判决尽管查明的事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2262号民事判决第三项；
二、撤销广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2262号民事判决第二项；
三、变更广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2262号民事判决第一项为：惠州市瑞华兄弟实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向泉州市丰泽建筑工程有限公司支付工程款33924043.35元及逾期付款违约金（违约金计算：自2018年9月5日起按每日2000元计算至全部债务清偿之日止）；
四、驳回泉州市丰泽建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
二审受理费用254092元，由惠州市瑞华兄弟实业有限公司负担。泉州市丰泽建筑工程有限公司预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯积赋
审 判 员 黄宇乐
审 判 员 蓝惠兰
二〇二一年九月十七日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
