浙江贝利房地产集团有限公司与杭州良渚文化城集团有限公司委托代建合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0110民初16314号

原告：浙江贝利房地产集团有限公司，住所地杭州余杭区南苑街道南大街255号1幢1004室。

法定代表人：沈国健，董事长。

委托代理人：方婷婷，浙江振业律师事务所律师。

委托代理人：范金华，公司员工。

被告：杭州良渚文化城集团有限公司，住所地杭州市余杭区良渚街道逸盛路183号。

法定代表人：王建立，总经理。

委托代理人：陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。

委托代理人：徐力，浙江诺力亚律师事务所律师。

原告浙江贝利房地产集团有限公司（以下简称原告）为与被告杭州良渚文化城集团有限公司（以下简称被告）委托代建合同纠纷一案，于2018年9月27日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员冯妍独任审判。后原告申请对余杭区良渚街道运河新城农民多高层公寓项目三期前期代建管理费进行评估鉴定，本院依法予以准许，并委托杭州众诚价格评估有限公司进行评估。后杭州众诚价格评估有限公司出具《评估报告书》，本院于2019年4月22日适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的委托代理人方婷婷、被告的委托代理人陆东明、徐力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称，杭州市余杭区良渚镇农民多高层公寓建设管理中心委托原告代建良渚运河新城高层公寓项目。2011年3月，与原告订立《浙江省政府投资项目委托代建合同》，该合同第三十九条约定了建设资金和代建项目管理费的支付方式、时间、金额，同时明确在项目综合验收合格之日起15日内返还履约保证金。2012年11月1日，杭州市余杭区良渚街道农民多高层公寓建设管理中心、被告和原告签订协议一份，约定由被告替代杭州市余杭区良渚街道农民多高层公寓建设管理中心继续履行合同。原告代建的运河新城项目共分一期、二期和三期，共向杭州市余杭区良渚镇农民多高层公寓建设管理中心交纳履约保证金合计1287000元（其中运河新城项目一期470151元，运河新城项目二期698227.20元，运河新城项目三期118621.80元），目前一、二期工程已竣工验收，三期项目因改为EPC总承包模式而明确不再实施。据此，原告认为与被告之间三期代建合同因取消而终止，依据《关于印发〈杭州市政府投资基本建设项目代建管理费暂行标准〉的通知》（杭财基[2010]779号）文件，被告应按照原告已实际完成的运河新城项目三期的工程量结算相应的前期代建管理费，而原告已完成运河新城项目三期的立项、可研、水保、环评、土地预审、用地规划许可正等前期报批工作和初步设计。因此，被告应支付运河新城项目三期前期代建管理费977400元。但是被告在原告多次请求结算时，均不予以回复。被告拒不支付的行为属于明确不履行合同义务。特起诉，请求判令：1、被告立即支付余杭区良渚街道运河新城农民多高层公寓项目三期前期代建管理费977400元和履约保证金118621.80元，合计1096021.80元；2、被告承担逾期支付良渚运河新城高层公寓项目三期前期代建管理费利息损失计120464元（自2015年11月16日暂计算至2018年9月15日，以后的逾期支付利息损失按照年息4.35%计算至被告实际履行之日止）；3、被告承担逾期支付良渚运河新城高层公寓项目三期履约保证金利息损失计14620元（自2015年11月26日暂计算至2018年9月25日，以后的逾期支付利息损失按照年息4.35%计算至被告实际履行之日止）；4、被告支付原告鉴定费15000元；5、被告承担本案诉讼费用。

原告为证明诉称事实，提供并陈述了如下证据材料：

1、浙江省政府投资项目委托代建合同一份，用于证明杭州市余杭区良渚镇农民多高层公寓建设管理中心委托被告代建良渚运河新城高层公寓项目，双方为此签订了书面合同，对款项的支付方式、计算方法、支付期限做出了明确约定的事实。

2、良渚运河新城高层公寓项目委托代建合同的补充协议一份，用于证明杭州市余杭区良渚镇农民多高层公寓建设管理中心、被告和杭州余杭良渚组团投资有限公司补充约定，由杭州余杭良渚组团投资有限公司替代杭州市余杭区良渚镇农民多高层公寓建设管理中心继续履行“良渚运河新城高层公寓项目”的代建合同，合同其他条款不变的事实。

3、良渚运河新城高层公寓项目三期设计概算书一份，用于证明良渚运河新城高层公寓项目三期工程经审核总投资概算为36366.0989万元的事实。

4、关于要求退还良渚运河新城高层公寓项目三期履约保证金的申请报告、关于要求结算良渚运河新城高层公寓项目三期代建费的申请报告各一份，用于证明因三期项目已明确不再实施，故原告于2015年11月26日向被告申请退还履约保证金，于2015年11月16日向被告提出申请结算代建费的报告的事实。

5、立项批文资料等目录一份，用于证明原告已完成的运河新城项目三期的立项、可研、水保、环评、交评、土地预审等前期报批文件和初步设计评审资料的事实。

6、关于印发杭州市政府投资基本建设项目代建管理费暂行规定一份，用于证明原告是按照该文件的规定来计算运河新城项目三期前期代建管理费的事实。

7、鉴定报告、技术报告及鉴定费发票各一份，用于证明原告完成的前期代建管理费的金额及具体的计算方法，还有因鉴定支出评估费15000元的事实。

被告答辩称，原、被告签订的杭州市余杭区良渚街道农民多高层项目分为一期、二期、三期三个项目，双方对于代建费用的结算予以明确约定，协议第十条约定代建管理费计算方法为建设工程总造价，暂按65000万元计算，最终以审计部门审定的价格乘以1.98%，不含土地，拆迁安置费用，该代建费计算方法已明确本案并非是按照投资价款规模的总投资价格计算，而是以工程总造价计算。原告陈述的相关文件是按照投资规模总概算计算的，与双方约定的计算方法不符，应当以合同约定的计算。被告已经按照合同约定履行相关代建费用的支付义务，三期最终没有实施，一期、二期已经按照合同约定支付。即便按照原告的计算方式，按照概算计算，三期的概算审定额也没有确定，没有列入概算范畴，被告不需要支付费用。一期、二期费用被告已经超付，不存在拖欠的问题。根据协议39条，目前案涉工程一期、二期已经竣工，但没有综合验收，所以应支付的比例是75%。目前关于案涉项目被告累计已向原告支付代建费用合计10167639元，其中运河一期按基数21878万元乘以1.98%，按照概算暂估的代建费4331844元，被告已经支付3995528元，累计比例达到92.24%，运河二期暂估的代建费以基数为32684万元乘以1.98%，以概算估的代建费6471432元，被告已支付代建费用5934921.4元，支付比例达到91.7%。此外在合同签订后被告预付运河三期的代建费237243.60元，综上，关于案涉合同被告累计支付10167693元，已经履行了相关合同义务。案涉合同运河三期是与运河一期、二期一起签订的，合同约定项目总投资6.5亿，一期概算2.5亿左右，二期4.2亿左右，两期已经超过总投资额，故三期并不组织实施，所以三期的概算是没有的，整个三期是被取消的，原告无权要求三期的代建费用，其也没有相应的工作量，故评估报告不应被采纳。同时即便采纳，评估报告中的计算方式等也存在问题，其计算依据是一家中介机构的概算书，没有事实和法律依据，本案中的建设项目是以区财政进行确认，没有区财政最终确认的投资价格的前提下，该依据没有事实和法律依据；即便按照该计算方式计算，鉴定机构在说明中第4、6点中提及没有考虑折扣和被告承担的工作部分，但评估机构没有乘以相应的系数，且在被告提供补充材料后，评估机构也没有计算相应系数，所以计算方式存在瑕疵，望法院酌情采纳。综上，运河三期实际并未实施，原告也无证据证明实际工作量，故原告的诉请不应得到支持。

被告为证明答辩事实，提供并陈述了如下证据材料：

1、良渚镇运河新城高层公寓一期工程概算费用汇总表及概算审定单一份，用于证明良渚运河新城高层公寓项目一期工程费用审核概算为21878万元的事实。

2、良渚运河新城高层公寓项目公寓二期工程概算费用汇总表及概算审定单一份，用于证明良渚运河新城高层公寓项目二期工程费用审核概算为32684万元的事实。

本院依职权出示杭州众诚价格评估有限公司《函》一份。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2011年3月11日，原告与杭州市余杭区良渚镇农民多层公寓建设管理中心签订《浙江省政府投资项目委托代建合同》一份，约定由原告负责对良渚镇运河新城高层公寓项目进行全过程代建，投资控制金额暂按65000万元（以财政审批的初步设计概算为准），代建管理期限至本项目保修期结束，代建管理费费率为1.98%，金额1287万元。代建人在签订代建合同的同时，应按项目代建委托和通过代建管理费总价的10%向委托人提交履约保证金（在竣工验收后一周内退还）。代建管理费按照以下方式进行支付，合同生效之日起15日内，受托方交纳履约保证金后，支付代建管理费总价20%的预付款，项目开工后15日内，支付代建管理费总价的20%，项目全部主体工程结顶之日起15日内，支付代建管理费总价的20%，工程完工且通过质量评定（合格）后15日内，支付代建费的15%，项目综合验收合格之日起15日内，支付代建管理费总价的10%（并无息退还履约保证金），完成项目验收后的全部整改工作并将项目交付委托方使用并办理相关产权证后15日内，支付代建费的10%，剩余5%尾款作服务质量保证金，该代建服务质量保证金（无息）支付方式与工程质保金相符，保修期满一年后无质量问题付1%，保修期满2年后无质量问题付1%，保修期满3年后无质量问题付2%，保修期满5年后无质量问题付1%。合同还对其他权利义务做出了约定。

2012年11月1日，杭州市余杭区良渚街道农民多层公寓建设管理中心（甲方）与原告（乙方）、杭州余杭良渚组团投资有限公司（丙方，后名称变更为被告）签订《良渚运河新城高层公寓项目委托代建合同的补充合同》，约定甲乙双方于2011年3月11日签订的良渚运河新城高层公寓项目委托代建合同自补充合同签订之日起，本项目建设主体（即项目甲方）变更为丙方，三方一致同意由丙方履约主体，替代原合同中甲方来履行合同约定的权利和义务，即补充合同签订之日前相关由甲方承担的权利义务，在补充合同签订之日起由丙方承继。但补充合同签订前所产生的责任纠纷，应由甲方承担，丙方概不负责。

良渚运河新城高层公寓项目共分为三期，即运河新城一期项目、运河新城二期项目以及运河新城三期项目。原告共计缴纳履约保证金1287000元，其中运河新城一期470151元，运河新城二期698227.20元，运河新城三期118621.80元。原告完成部分前期代建工作后双方确认运河新城项目不再实施。2018年9月27日，原告诉至本院，望判如所请。另，被告已向原告支付原运河新城三期代建管理费237243.60元。

案件审理过程中，原告申请对运河新城三期前期代建管理费进行鉴定，本院依法予以准许，并委托杭州众诚价格评估有限公司进行评估（鉴定费15000元）。杭州众诚价格评估有限公司于2019年1月25日出具《评估报告书》，载明运河三期前期代建管理费评估价格为742500元。同时，杭州众诚价格评估有限公司在评估报告中明确该次评估以浙江新中环建筑设计有限公司出具的设计概算书确定。原、被告双方确认浙江新中环建筑设计有限公司系案涉工程的设计单位，该设计概算书已于2016年2月1日交付给被告。

后被告申请对上述运河新城三期项目中由被告完成的前期代建工作成本费用进行补充鉴定，本院依法予以准许，并委托杭州众诚价格评估有限公司进行鉴定。2019年4月3日，杭州众诚价格评估有限公司出具《函》一份，称被告可能承担的部分工作成本费用无法单独从前期代建管理费中剥离，未查询到相关案例及计算方法，故无法进行补充鉴定。

本院认为，原告与杭州市余杭区良渚镇农民多层公寓建设管理中心签订的《浙江省政府投资项目委托代建合同》以及原、被告、杭州市余杭区良渚镇农民多层公寓建设管理中心签订补充协议均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对各方均具有约束力。虽然《浙江省政府投资项目委托代建合同》系针对整个良渚运河新城高层公寓项目综合签订，但一、二、三期工程系分别施工、概算费用单独审核，代建管理费的进度款也是分别支付的，故原告有权在本案中就运河新城三期的代建管理费单独主张。现双方均确认运河新城三期项目已经终止履行，故原告有权要求被告结算并支付该项目的代建管理费及退还相应的履约保证金。

关于前期代建管理费的数额。经原告申请，本院委托杭州众诚价格评估有限公司依据浙江新中环建筑设计有限公司出具的设计概算书对前期代建管理费的数额进行评估，被告称该份概算不能作为依据，本院认为，浙江新中环建筑设计有限公司系该项目的设计单位，其依据委托做出的概算也已交付给被告，现原告对此予以认可并据此主张，鉴定机构据此做出的鉴定结论应当能够作为本案审理的依据。被告关于该概算不能作为评估依据的抗辩意见，本院不予采信。对原告要求被告支付代建管理费的诉讼请求，根据鉴定意见的总金额742500元，扣除被告已支付的237243.60元，本院支持505256.40元。被告称运河三期前期部分代建工作由其自行实施，应在本案中予以扣除，但对此并未能够提供有效的证据予以证明，故对上述抗辩意见，本院不予采信。对原告要求被告退还履约保证金118621.80元的诉讼请求，因合同终止履行，本院亦予以支持。被告主张其已付的款项中包含退还的履约保证金，但庭审中亦确认已付款系按照代建管理费总价的20%的预付款予以确定，与合同中关于代建管理费支付的约定相符，故对被告的上述抗辩意见，本院亦不予采信。对原告主张的利息损失，本院认为，双方就代建管理费并未能够予以结算确认，原告主张的逾期支付代建管理费的利息损失，本院不予支持。原告主张的逾期返还履约保证金的利息损失，因合同终止履行，本院自原告主张即起诉之日（2018年9月27日）起以118621.80元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止，暂计算至2019年5月22日为3397.03元。原告主张的鉴定费，本院酌情确定由被告承担7500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告杭州良渚文化城集团有限公司支付原告浙江贝利房地产集团有限公司代建管理费505256.40元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告杭州良渚文化城集团有限公司返还原告浙江贝利房地产集团有限公司履约保证金118621.80元，于本判决生效后十日内付清；

三、被告杭州良渚文化城集团有限公司支付原告浙江贝利房地产集团有限公司利息损失3397.03元（自2018年9月27日起暂计算至2019年5月22日，自2019年5月23日起至实际付清之日止的利息损失以118621.80元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率另计），于本判决生效后十日内付清；

四、被告杭州良渚文化城集团有限公司支付原告浙江贝利房地产集团有限公司鉴定费7500元，于本判决生效后十日内付清；

五、驳回原告浙江贝利房地产集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费16014元，减半收取8007元，由原告浙江贝利房地产集团有限公司负担3928元；被告杭州良渚文化城集团有限公司负担4079元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费16014元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审 判 员　　冯　妍

二〇一九年五月二十二日

法官助理　　刘　娟

书 记 员　　丁圣杰