国网冀北电力有限公司**供电公司与北京天恒昕业科技发展有限公司技术委托开发合同纠纷民事裁定书

北京市高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)京民辖终197号

上诉人（原审被告）：国网冀北电力有限公司**供电公司，经营场所河北省**市路北区建设路7号。

负责人：梁吉，总经理。

委托诉讼代理人：王继东，男，1968年1月3日出生，国网冀北电力有限公司**供电公司公司律师。

委托诉讼代理人：杨士兴，河北士兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京天恒昕业科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区拂林路9景龙国际D座1306室。

法定代表人：高力辉，执行董事。

委托诉讼代理人：李晓敏，北京市大安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖淑华，北京市大安律师事务所律师。

上诉人国网冀北电力有限公司**供电公司（以下简称**供电公司）因与被上诉人北京天恒昕业科技发展有限公司（以下简称天恒昕业公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院（以下简称一审法院）（2022）京73民初99号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

**供电公司上诉称，请求依法查明案件事实、撤销一审裁定，将本案移送至河北省**市路北区人民法院审理。事实和理由：一、本案属于一般债权债务纠纷，并非因知识产权引发的纠纷。故本案应由**市路北区人民法院管辖。1.本案争议标的并非知识产权，不是对知识产权的开发、确认、归属、侵权及其他相关问题产生的争议，也不是给付货币，不存在以接受货币一方住所地作为合同履行地的适用条件。从法理上讲，争议标的是当事人之间的权利义务指向的对象即权利义务关系。就本案来讲，双方当事人就是否应给付货币存在争议，但这并非属于争议标的。因此，一审法院以所谓的“争议标的系给付货币”为由确定管辖法院，属于错误的认定法律关系。2.一审法院未依据2018年《北京市高级人民法院关于立案审判适用若干问题的解答（一）》（以下简称《解答》）第14条的规定审查本案。按照《解答》第14条的规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确时，应区分合同是否实际履行，合同没有实际履行，由被告住所地人民法院管辖。合同实际履行的，应根据争议标的（即诉讼请求所指向的合同义务内容），对合同履行地进行判断……”就本案来讲，一审法院应先审查被上诉人是否实际履行，之后才是合同履行地的审查。在被上诉人未提交已经实际履行合同的证据前提下，一审法院又是如何判断被上诉人已经实际履行合同的呢。3.一审法院未依据《解答》第25、26、27条的规定审查本案。一审法院确定的法定连接点存在错误。一审法院确定的当事人诉讼请求所指向的法律关系存在错误。本案所涉《共同开发协议》被上诉人的开发行为是否存在、开发成果是否属于知识产权、《共同开发协议》的诸多问题仍有争议的情况下，一审法院未依法查明、释明，径行认定本案由知识产权法院管辖，存在错误。二、一审法院未查清本案是否属于知识产权案件。一审法院对专业性极强的知识产权案件，未依法查明。1.一审法院依存在争议的《共同开发协议》径行判断本案属于知识产权案件中的计算机软件开发，有失公允。上诉人与被上诉人就《共同开发协议》本身就有争议——主要涉及合同性质、合同效力、合同成立与否、合同所附条件是否成就等多方面内容。因此，在管辖权异议阶段，一审法院依据存在争议的《共同开发协议》中第一条、第二条的约定，径行判断、认定案涉标的属于知识产权有失公允。2.一审法院以文字（文义）理解代替实质判断，难免偏颇。一审法院以《共同开发协议》中的文字“软件系统应用开发”“系统软件”直接认定本案属于知识产权，有违《计算机软件保护条例》的法律规定。《共同开发协议》中约定的所谓“软件系统应用开发”“系统软件”，不属于《计算机软件保护条例》第三条规定的计算机软件。如果仅以《共同开发协议》中的文字“软件系统应用开发”“系统软件”直接认定本案属于知识产权，未免太偏颇了。三、一审法院未依法分配举证责任，仅依自由裁量权擅断本案属于知识产权，既属法律适用错误，也是事实认定错误。本案管辖权异议审理阶段，上诉人主张证明案涉“软件系统应用开发”“系统软件”属于计算机软件的举证责任在被上诉人一方。一审法院未依法释明，未依法要求被上诉人承担举证责任。1.依法认定被上诉人完成的案涉“软件系统应用开发”“系统软件”属于计算机软件，是本案由知识产权法院审理的前提和基础。当案涉“软件系统应用开发”“系统软件”是否属于计算机软件范畴未予确定的情况下，不能直接确定本案的管辖法院。2.被上诉人应当举证证明或鉴定证明案涉“软件系统应用开发”“系统软件”属于计算机软件。否则，就应当将本案视为普通民事案件，应由河北省**市路北区人民法院管辖。高度盖然性是司法实践的证明标准，当双方当事人就专业问题存在巨大争议、分歧，法官又不能随意自由心证、自由裁量案件的性质时，证据补强规则和被上诉人的举证义务就尤为重要。这既是管辖的基础，也是管辖之后迅速结案的前提，有了案涉“软件系统应用开发”“系统软件”属于计算机软件的事实这一基础的存在，双方当事人或调、或诉，均于法有据。这并不是对案件的实质审理，而是确定管辖的前提。四、一审法院未全面查清《共同开发协议》的履行地，管辖错误。1.一审法院未查清《共同开发协议》所涉多个履行地点的事实。《共同开发协议》约定了“开发”“测试”“具备运行条件”“产生具有使用价值数据”“试运行”“验收”等多个阶段的工作。按照被上诉人陈述：“去了被告住所地”“工作量大的是在原告所在办公场所”；但是，作为计算机软件成果的“测试”“产生具有使用价值数据”“试运行”“验收”等更多工作必须要在上诉人所在地完成。这是显而易见的事实，一审法院未查明。2.一审法院确定的管辖依据，自相矛盾且属滥用自由裁量权。当合同有诸多履行地点且双方又存在争议时，应以较多的实际工作地点或最终的工程实施地作为确定管辖地的依据。因为，履行《共同开发协议》约定义务是被上诉人的义务，当《共同开发协议》主要履行涉及北京、**，而**地点的履行对计算机软件的“测试”“产生具有使用价值数据”“试运行”“验收”必不可少并且也是工程的最终实施地时，应当以上诉人所在地作为履行地点，而非被上诉人住所地。一审法院试图以大量法理论证的结论，也无法得出本案应由一审法院管辖的法定理由。再者，一审法院自相矛盾：“本案无法依据合同内容认定软件开发义务主要履行地、开发成果交付方式及交付地”“天恒昕业公司未曾进行驻场开发”，将无法认定的事实结合被上诉人未进行驻场开发的辩称，作为管辖的依据，未免既草率，又有滥用自由裁量权之嫌。五、一审法院适用法律错误。2020年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条第二款规定：技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。当本案是否属于知识产权、是否属于计算机软件这一基础事实尚无法得出准确结论的基础上，一审法院径行认定本案属于知识产权案件、驳回上诉人的管辖权异议，属于适用法律错误；应当在依法确定案涉《共同开发协议》及“软件系统应用开发”“系统软件”是否属于计算机软件的基础上，再行确定司法管辖。六、一审法院对上诉人所提管辖异议观点未全面回应，事实未查清。本案发生后上诉人立即提出管辖权异议，并在2022年7月13日庭审中，就本案不属于知识产权案件，作出全面阐述，一审法院拣选只言片语，对上诉人提出的关键问题既未查明、也未全面回应，属事实未查清。七、一审法院就仲裁管辖未查清事实。协商仲裁机构不仅仅是“补救机会”，也是被上诉人义务。《共同开发协议》第二十一条约定：“发生争议，应协商、调解解决”，《共同开发协议》约定了各方协商的义务。因此，在被上诉人未与上诉人协商的情况下，不应仅以被上诉人的起诉、管辖异议审理中的意见确定司法管辖、否定仲裁管辖，而应先协商，协商不成的方可诉讼解决。被上诉人从未与上诉人协商仲裁机构。本案无论是上诉人住所地、被上诉人住所地，均有仲裁机构，完全可以通过协商确定仲裁机构。因被上诉人未经协商，上诉人方提出以上诉人提出的仲裁机构为准。

本院经审查认为，《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”案涉的《共同开发协议》第二十一条约定双方因履行涉案合同而发生的争议，若协商、调解不成，按提交当地市仲裁委员会仲裁的方式处理。根据该条约定内容无法指向确定唯一的仲裁机构，且一方当事人天恒昕业公司在一审程序中明确表示双方不具备协商一致的条件，其选择通过诉讼解决争议，故本案属于仲裁机构约定不明且双方无法达成补充协议的情形，案涉仲裁协议无效，本案应由人民法院主管，并应按民事诉讼法及其解释的相关规定确定管辖法院。**供电公司主张本案应按其提出的仲裁机构确定管辖缺乏依据，本院不予采纳。

天恒昕业公司依据《共同开发协议》提起本案诉讼，本案系合同纠纷，管辖应当适用于合同纠纷地域管辖的一般原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”本案双方当事人对履行地点没有明确约定，天恒昕业公司起诉要求**供电公司支付合同款、违约金等款项，提供《共同开发协议》等初步证据，并主张其已完成全部合同义务，故本案争议标的为“给付货币”，合同履行地为接收货币一方天恒昕业公司所在地北京市朝阳区，鉴于北京市朝阳区属于一审法院管辖区域，故本案属于一审法院地域管辖案件范围。

案涉的《共同开发协议》第一条明确约定了技术开发内容为数据库的开发对接、现场核查APP应用、平台覆盖3个试点区县；技术方法和路线为基于GIS平台与NETFramework框架进行软件系统应用开发。第二条约定需提交定制的基于SG186箱表核查系统软件。第三条约定付款方式分两笔支付，分为试运行阶段和验收阶段。由此可知案涉合同主要是围绕计算机软件进行开发，由此产生的纠纷属于计算机软件民事纠纷。根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》（2020年修正）第一条规定：“知识产权法院管辖所在市辖区内的下列第一审案件：（一）专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件；（二）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件；（三）涉及驰名商标认定的民事案件。”第四条：“案件标的既包含本规定第一条第（一）项和第（三）项规定的内容，又包含其他内容的，按本规定第一条和第二条的规定确定管辖。”鉴于本案标的包含计算机软件内容，涉及计算机软件民事纠纷，故本案属于一审法院管辖案件范围。综上所述，上诉人**供电公司的上诉请求于法无据，本院不予支持；一审法院作出裁定驳回**供电公司的管辖权异议申请，并无不当，本院应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百七十八条、第一百八十二条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

案件受理费70元，由上诉人国网冀北电力有限公司**供电公司负担（于本裁定生效之日起7日内向一审法院交纳）。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　谷　升

审 判 员　　史晓亮

审 判 员　　曹玉乾

二〇二二年十一月三日

法官助理　　张培森

法官助理　　程新桐

书 记 员　　张丽萍