珠海市可利电气有限公司与某某合同纠纷一案民事二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤04民终2637号

上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市可利电气有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区**************，统一社会信用代码：914***********868W。

法定代表人：张路明，该公司执行总裁。

委托诉讼代理人：许国成，广东朗乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡苏盛，广东朗乾律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1956年1月15日出生，住广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码：610************156。

委托诉讼代理人：杨亮，广东亚太时代律师事务所律师。

上诉人珠海市可利电气有限公司（以下简称可利公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

可利公司上诉请求：1.依法撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初1182号民事判决第六判项，改判***向可利公司返还通讯费人民币19288.71元、偿还项目欠款人民币780000元以及支付以人民币799288.71元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2019年3月25日起至付清之日止的利息；2.依法改判由***承担原审反诉及二审的案件受理费。

事实和理由：

一、可利公司与***在2016年1月已结束双方之间的劳动合同关系，且《合作协议》第一条第5项中已清楚明确约定通信费最终应由***承担，而可利公司对该部分费用按照该约定承担的仅是先行垫付义务，因此一审法院驳回可利公司该项反诉请求显属错误。

首先，即使可利公司在双方劳动合同期内有为员工缴纳通讯费用的惯例，但双方的劳动合同期在2016年1月即已终止届满，故该惯例依法不再适用于劳动合同终止后所发生的费用。其次，按常理，假设该惯例依然适用于已结束劳动合同关系的***，那么双方就完全没有必要在该《合作协议》中单列条款进行明确约定。第三，该协议第5项清楚明确表述为“通信费用：甲方先垫付，年度结算”，所以无论从整句的文义还是从“先垫付”“结算”的字面意思理解，均可直接得出该部分费用最终理应由***承担并支付的结论。第四，按照一审法院的逻辑，对于未结算的款项即无须承担及支付，那为何一审法院却判决可利公司应向***支付诉前双方尚未结算的劳务费呢。因此，一审法院驳回可利公司关于通信费用的反诉请求，没有任何事实及法律依据。

二、可利公司请求***返还项目欠款78万元具有充足的理由及约定依据，一审法院对该笔费用的性质认定错误。

首先，可利公司在反诉中从未主张该笔款项系***向可利公司的借款，至于该笔款项的性质，双方在《合作协议》中第三条中已明确确认为“乙方（即***）负责的重庆项目尚欠甲方（即可利公司）款项约78万元”。至于为何最终约定由***承担该78万元，可利公司在一审中已作充分说明，即：该项目是由***全权负责，北京中能亿银科技发展有限公司的居间服务费等费用也全部是根据***的指令进行汇付，且除项目采购单位外，可利公司与该项目中的其他任何一方根本没有任何直接接触，至于***与这些所涉其他第三方私下到底是什么关系以及为何***一直无法追回该笔款项等事宜，可利公司也是一无所知，所以在此种情形下，才由双方商定该笔款项由***承担负责，并最终达成该协议第三条的书面约定。

其次，该协议第三条虽未直接表述为该笔款项系由***向可利公司负责返还，但从该条第1.1.1、1.1.2项及第2款中分别使用的是“欠款扣清”、“逐步扣除”的表述便可直接推知，该笔款项事实上就是由双方一致明确约定为由***负责承担并向可利公司进行返还。

第三，既然一审法院也认为“双方对该笔款项的约定目的是促使***更好的开拓业务”，显而易见，该笔款项已经双方协商一致由***负责承担并以其在后续业务中应得的提成予以扣减的方式进行偿还，这也是双方达成该协议第三条的应有之义及前提。此外，任何一份协议或合同的签订，追求的都是权利与义务的对等，但若如一审法院的理解及认定，明显有违日常法律逻辑。

因此，一审法院以“该笔款项不具有实际执行的事实和法律依据”而驳回可利公司关于该笔78万欠款的反诉请求明显是错误的，请二审法院予以纠正。

综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请二审法院依法改判支持可利公司的全部上诉请求。

被上诉人***答辩称：一、可利公司对通讯费的界定是断章取义。协议中已明确是国家电网招标事项，而且也有年度结算的约定。但事实上通信费用不能区分双方约定项目以及***与公司之间以及公司其他同事沟通联络通讯费用的部分，也没有实际进行年度结算。此种情形下，原审判决认定的企业为员工缴纳通讯费用的惯例是成立的。而且正常办公、沟通的费用应该覆盖到劳动合同用工人员以及劳务人员。二、重庆项目有1300多万元的合同实施金额，且该项目根本没有亏损，小有盈余。因此合作协议当中所述的重庆项目尚欠款项78万元属于虚构债权债务。***从善意角度出发猜想，这78万元也许是可利公司预期利润的减少，因此欠款之说根本不成立。因为项目所有人是可利公司，甲方还是可利公司，而***并非重庆项目的负责人，仅仅是负责业务开拓，项目的具体实施履行以及内部核算另有其他人实施。重庆项目公司股东认为赚的不够多，因此施压***继续开拓业务，希望以将来项目的利润来拉平不同项目的收益。

***向一审法院起诉，请求判令：1.可利公司向***支付劳务费409500元；2.可利公司向***支付因逾期付款导致的利息损失19721.41元（以本金为基数按银行同期贷款利率的标准，暂自2018年1月1日计至2018年12月31日，实际计息至清偿完毕之日）。

可利公司向一审法院提起反诉请求，请求判令：1.***偿还借款147222.44元；2.***向可利公司返还已垫付的电话通信费1****.71元；3.***向可利公司偿还项目欠款780000元；4.***向可利公司支付以946511.15元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2019年3月25日起至还清之日止的利息。

一审法院认定事实：***于2007年5月到2016年1月期间在可利公司处任职，后退休。2016年5月31日，可利公司作为甲方与***（乙方）签订一份《合作协议》，第一条约定双方互为多年老友，就国家电网招投标事宜进行了充分协商，双方认为有必要携手进行此项工作，甲方愿为乙方提供合作平台，乙方愿为甲方在国网招标中提高中标率做工作…：1.…；2.主要工作内容：国家电网招标，乙方协助甲方在合适的时候参加合适投标，并力争拿到；…4.工作费用：差旅、请客、送礼等各自自己负担；5.通信费用：甲方先垫付，年度结算；6.成果分配：乙方按合同净额3%计提，计算方式如下（中标价1000万-中标服务费130万）/1.17*0.03；支付方式：与中标服务费支付同步。第二条“以往账目的清欠”约定：1.2013年重庆国网库存协议招标：中标1300万，实际执行1000万；按2016年初的分成方案应得约18万（按实际结算金额为准），实际支付5万。目前还欠货款约100万，按收款比例支付；2.2015年湖北省中标两次，有630余万元。按合同净额3%计提（预估），约20万，按收款比例支付。第三条“账目处理事宜”约定，截止到2016年5月30日，乙方负责的重庆项目尚欠甲方款项约78万元，现针对此欠款甲乙双方指定以下解决方案：1.乙方负责在江浙两省于2017年12月前，参加两次招标机会，且投标价格符合中标要求而未中，视为无能力中标。如中标，欠款直接在中标服务费里扣除。…2.乙方负责在湖北中标，欠款在给乙方的计提额3%里，逐步扣除。四、合作时间三年，从2016年6月1日至2019年5月31日止，届时视需要终止或续期。

双方均确认，上述《合作协议》中所载2013年重庆国网项目的18万元分成款已于2018年6月29日由可利公司向***结清。在***的协调下，可利公司于2015年在湖北电网项目中两次中标，其中招标编号为151507的中标价款为4504617元，招标编号151508的中标价款为1881360元，合共630万余元。在实际执行过程中，招标编号为151507的中标项目实际执行价款为3685968元，招标编号151508的中标项目实际执行价款为234165元。即，在涉案湖北电网招标项目中，实际执行供货金额为3920133元。双方均对以该3920133元作为湖北项目提成的计算基数，且对可利公司尚未向***支付提成无异议，但对提成计提比例各有主张。***主张应按6.5%计提，并称该提成比例系双方劳动合同履行期间公司制度规定的提成比例，可利公司不予确认，并主张应按合作协议约定的3%计提。

一审法院另查明，***作为可利公司的业务员，为开展业务一般先向可利公司出具借款借据预支借款，后以票据按报销形式进行冲抵，如无相关票据核销的，则视为个人借款。可利公司主张2010年1月15日至2015年12月，***已向可利公司借款总额为406700元，***于2016年2月前仅以报销冲抵形式向可利公司还款259477.56元，尚欠147222.44元未偿还，该款应在应付给***的提成款中予以抵扣。可利公司为其主张提供了借款借据、收据、记账凭证（借款）、记账凭证（还款）、微信截图等证据为证。***亦同意如有超出未核销部分，在应付提成款中予以抵扣。***对记账凭证以系事后补打为由不予确认，对收据、微信截图的真实性予以确认，***认为其仅向可利公司借款322800元，并对借款借据中83900元持有异议，具体如下：1.2010年8月5日借据的10000元系公司南通客户接待费用，2010年12月3日借据的1800元、2012年2月13日借据的1100元均系制作标书费，且虽有***的签名，但费用并未到***个人账户，不应视为个人借款；2.2011年1月29日借据的20000元“接待费”、2011年6月19日借据的3000元“差旅费—汇至刘维平账号”、2012年1月4日借据的25000元“营运费-汇至刘维平账号”、2012年2月28日借据3000元“陕西安康收款差旅费”、2012年5月21日借据20000元“陕西省电力公司投标前期接待费”，该5张借据并无***签名，款项亦未打入***账户或由***现金支领，且上述共8张收据均为办公费用、本地招待等经营性支出，8张收据所涉的83900元款项不应由***承担。

经一审法院核查，可利公司提交的借款借据自2010年1月11日至2015年3月30日，总金额为406700元。可利公司提交的核销收据自2010年2月2日至2016年2月2日，总金额为268270.76元，但其自行统计的核算项目明细账中显示2012年6月12日***还款（报销5月北京、江苏出差费用）18947.2元，未有收据对应。***据此主张该18974.2元应统计在内，即报销还款总额应为287217.96元。

一审法院又查明，可利公司主张其为***垫付了2016年1月至2019年2月期间的电话通讯费1****.71元，要求***予以偿还。***对于该期间产生的通讯费不持异议，但认为该些费用系公司日常运营费用或行政管理支出，合作协议中并未约定通讯费应由员工负担，故可利公司主张该通讯费无充分依据。

一审法院再查明，可利公司主张其在与北京中能亿银科技发展有限公司的合作过程中，因***的原因多支付了服务费用819930.52元。后双方协商由***承担780000元，可利公司承担39930.52元。双方已在《合作协议》中予以明确，故要求***偿还。***则认为该费用系重庆项目导致的公司坏账，且系可利公司错误决策行为导致的，并非***个人账务，《合作协议》的约定可利公司要求***继续拓展业务而签订，因此该费用与***无关，不应该由***承担。

一审法院认为，本案为合同纠纷，***与可利公司于2016年5月31日签订的《合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均按照约定依法履行协议的内容。本案主要焦点为：一、湖北项目提成的比例及可利公司尚欠***多少劳务费的问题；二、可利公司反诉主张的借款数额；三、可利公司反诉主张***返还通讯费是否合法有据；四、可利公司反诉主张***偿还项目欠款是否合法有据。

针对上述焦点，一审法院予以分析评判如下：

焦点一。双方均确认重庆电网项目的账务已结清，且湖北电网项目中有3920133元账项未计提成，对此一审法院亦予以确认。根据《合作协议》第一条第六项约定成果分配如下：乙方按合同净额3%提计。计算方式如下：（中标价1000万-中标服务费130万）/1.17×0.03。按照该约定，提计的比例为3%，***诉称无论是按照可利公司曾口头承诺还是公司制度均应按6.5%提计，但并未提供相应的证据予以佐证。一审法院认为，合同有约定的按照合同约定，当事人认为对合同约定的事项进行过修改的，应该提供相应的证据证明。本案中，双方在《合作协议》中明确约定了提计比例为3%，***主张可利公司口头承诺或公司制度规定，而未提供证据证明双方就提计的比例进行过变更，应承担举证不能的不利后果，故应按照《合作协议》约定的3%计提***的劳务费117603.9元（3920133×3%）。

关于逾期支付劳务费的利息支付问题，可利公司没有依约向***支付劳务费，***诉请支付劳务费的利息有相应的事实和法律依据，但因之前双方对劳务费用没有进行结算，故一审法院认为利息应从***诉请可利公司之日起即2019年1月22日起算按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。对于***利息的诉请一审法院依法予以调整。

焦点二。可利公司提供的自2010年1月11日至2015年3月30日期间***向可利公司借款借据共30笔，总额为406700元。***对其中的8笔借款不予认可，扣除该8笔款项，***认为借款金额总计为322800元。对双方无异的账项，一审法院予以确认。对***不认可的款项分析如下为：

（1）2010年8月5日的借款借据载明借款人为***，借款理由为南通客户接待，借款人盖章处为杜娟代，并有***签名。一审法院认为，虽然是杜娟代签名，但也有***本人的签名，代表***认可该借款，且一审庭审中***也确认是其本人签名，因此一审法院对该借款借据及款项予以采纳；

（2）2010年12月3日、2012年2月13日的借款借据均载明借款人为***，借款理由为标书费，借款人盖章处有***签名。该借款借据***亦认可其中的签名，双方后来亦无就该款另行约定，表明双方认可***向可利公司借出该笔款项。借款的使用用途不影响借款的成立，***可就款项进行提交相关票据进行核销。

（3）2011年1月29日、2011年6月19日、2012年1月4日、2012年2月28日、2012年5月21日五笔借款借据。借款人均为：***。借款理由包括接待费、差旅费、营运费等。在借款人盖章处并无签章。在借据上印有现金付讫，按照常识，如是现金付讫，就有领款人。现在借款人签章处无签章，可利公司也并无提供其他证据佐证该借款是***所借。因此，对于上述五笔款项的借款借据，金额共计71000元，一审法院不予认可。

综上，***共借可利公司款项金额共计335700元（双方不持异议的322800元，加上2010年8月5日的10000元、2010年12月3日的1800元、2012年2月13日的1100元）。可利公司提交的核销收据总金额为268270.76元，但其自行统计的核算项目明细账中显示2012年6月12日***还款（报销5月北京、江苏出差费用）18947.2元，未有收据对应。***据此主张该18974.2元应统计在内，即报销还款总额应为287217.96元，合理有据，一审法院予以支持，故一审法院认定核销金额应为287217.96元。根据以上认定，因此***尚余未核销的金额为48482.04元（335700元-287217.96元）。可利公司主张借款金额超出上述认定部分，缺乏依据，一审法院不予支持。

焦点三。《合作协议》中约定通讯费用甲方先垫付，年度结算。可利公司据此主张通讯费用应由***负担。一审法院认为，双方签订该协议于2016年5月31日，在此之前可利公司已有代***支付通讯费，在该协议签订之后，也并未有按照年度向***结算该费用，也没有向***发出要求其向公司结清该费用或如何结算的意思表示。结合通讯费用为进行业务拓展之必须，可利公司有代员工缴纳通讯费用的惯例，本案争诉发生后，可利公司现主张该笔费用由***自行承担，理据不足，一审法院不予支持。

焦点四。首先，对于涉案78万元费用的性质。根据双方提交的证据及一审庭审陈述，该费用并非***借可利公司的款项，而是可利公司与北京中能亿银科技发展有限公司合作过程中所产生的服务费用。该费用的产生是公司行为，可利公司主张产生该笔费用应归因于***因未有充足的依据。其次，从《合作协议》的内容来看，虽然第三条账目处理事宜约定：截止到2016年5月30日，乙方负责的重庆项目尚欠甲方款约78万元，现针对此欠款甲乙双方制定以下解决方案：乙方负责在江浙两省于2017年12月前，参加两次招标机会，且投标价格符合中标要求而未中，视为无能力中标。如中标，欠款直接在中标服务费里扣除。根据该协议，对于该款项双方约定在中标的服务费中扣除，而未约定如无产生新的中标服务费是否应由***个人承担。协议签订后，***并未在江浙两省中标，因而无法扣除该笔款项。双方对该笔款项的约定目的是促使***更好的开拓业务，并无要求***另行直接支付的意思表示。因此，结合该款项产生的原因、双方间合作的时间、合作习惯，一审法院认为该笔款项不具有实际执行的事实和法律依据，可利公司反诉请求***偿还该款项，一审法院不予支持。

关于可利公司诉请的利息的问题，***尚欠可利公司48482.04元借款，双方对还款期限没有约定。可利公司可以随时要求***还款，可利公司主张利息的支付从提起反诉之日起即2019年3月25日起计付，符合法律规定，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决如下：一、可利公司于判决生效之日起十日内向***支付劳务费117603.9元；二、可利公司于判决生效之日起十日内向***支付以117603.9元为基数自2019年1月22日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息；三、***于判决生效之日起十日内向可利公司偿还借款48482.04元；四、***于判决生效之日起十日内向可利公司支付以48482.04元为基数自2019年3月25日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回可利公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3869元，由***负担1829元，由可利公司负担2040元；反诉费6632.55元，由***负担350元，由可利公司负担6282.55元。

本院二审期间，双方当事人均未提交证据。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，可利公司对一审判决第一至五项均未提出上诉，故本院径行予以维持。结合双方诉辩意见，本案二审争议的问题在于以下两个方面，具体分析如下：

一、***的通讯费用是否应由其自行承担。

可利公司主张***的通讯费用19228.71元应由其自行承担。对此，本院认为：其一，可利公司虽有代员工缴纳通讯费用的惯例，但双方签订《合作协议》时，***已离职，已不是可利公司的员工，可利公司没有义务再为***缴纳通讯费用。双方合作期间的权利义务应以《合作协议》的约定为准。其二，根据可利公司与***之间签订的《合作协议》第一条第5款之约定，通信费用可利公司垫付，年度结算。由此可见，在双方合作期间，可利公司仅是垫付***的通讯费用，该费用最终仍应由***负担。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

***对可利公司主张的2016年1月至2019年2月话费金额总计19228.71元并无异议，但***系2016年1月离职，即***在2016年1月仍系可利公司员工。***在二审法庭调查后提交《补充意见》主张根据***的身份证号可推知其与可利公司解除劳动合同关系的时间应为2016年1月14日，该主张理据不足，本院不予采信。因此，本院认定2016年1月的通讯费用476.3元应由可利公司负担，此后产生的通讯费均应由***负担。据此，***应向可利公司返还已垫付的通讯费用18752.41元（19228.71元-476.3元）。

二、涉案78万元费用是否应由***负担。

根据可利公司与***签订的《合作协议》第三条之约定：“截止到2016年5月30日，***负责的重庆项目尚欠可利公司款项约78万元，现针对此欠款双方制定以下解决方案：1.***负责在江浙两省于2017年12月前，参加两次招标机会，且投标价格符合中标要求而未中，视为无能力中标。如中标，欠款直接在中标服务费里扣除。……”。从上述约定来看，其一，款项数额“约78万”，并不明确，可利公司也没有证实该费用的确切数额；其二，双方仅是约定“***负责的重庆项目尚欠可利公司款项约78万元”，即重庆项目是***负责的且该项目有欠款，但并未明确该款项是***的欠款。其三，可利公司确认该笔费用是基于其与北京中能汇银科技发展有限公司于2012年3月1日签订的《合作协议》而产生，即该费用的产生并非来源于***的行为。其四，双方仅约定“如中标，欠款直接在中标服务费里扣除”，并未约定如未产生新的中标服务费是否由***来承担。综上分析，可利公司请求***偿还该款项，依据不足。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。

综上，珠海市可利电气有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初1182号民事判决第一至五项；

二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初1182号民事判决第六项；

三、***于本判决生效之日起十日内向珠海市可利电气有限公司返还已垫付的通讯费用18752.41元；

四、驳回珠海市可利电气有限公司的其他反诉请求；

五、驳回珠海市可利电气有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费减半收取3869元，由***负担1829元，由珠海市可利电气有限公司负担2040元；一审反诉案件受理费6632.55元，由***负担416元，由珠海市可利电气有限公司负担6216.55元。本案二审案件受理费7738元，由***负担182元，由珠海市可利电气有限公司负担7556元。

本判决为终审判决。

审判长　詹　洁

审判员　张榕华

审判员　李　苗

二〇二〇年九月三十日

书记员　肖奕徽