杭州大通市政园林工程有限公司、安徽泉山湖置业有限公司不当得利纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民事判决书 (2022)皖04民终2393号 上诉人（原审被告）:杭州大通市政园林工程有限公司,住所地杭州市西湖区百家园路61号1幢(中单元)二层,统一社会信用代码91330106719576748C。 法定代表人:***,该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，安徽盛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：***,安徽盛国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽泉山湖置业有限公司,住所地淮南市山南新区金家岭合淮路西侧联华金水城E25栋,统一社会信用代码913404007568121564。 法定代表人:***,该公司董事长。 委托诉讼代理人:***,系该公司法务。 上诉人杭州大通市政园林工程有限公司(以下简称大通园林公司)与被上诉人安徽泉山湖置业有限公司(以下简称泉山湖置业)因不当得利纠纷一案,不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2021）皖0404民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案,依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终 大通园林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,驳回泉山湖置业的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由泉山湖置业负担。事实与理由:一、一审法院举证责任分配错误,鉴定不能的结果应由泉山湖置业承担,而非大通园林公司。本案系不当得利纠纷,对超付工程款的举证责任应由泉山湖置业承担,而认定“超付工程款”实则包含两个待证事实,分别是应付工程价款和已付工程价款。泉山湖置业在本案中对应付工程价款和已付工程价款这两个事实承担举证责任。为此,泉山湖置业举证了永合鉴定意见作为证据证明应付工程价款。大通园林公司对该鉴定意见提出了异议,只要异议理由成立就已完成了举证,并不需要进一步证明己方主张的其他事实。在永合鉴定意见不能作为定案依据的情况下,泉山湖置业对应付工程价款负有举证不能的法律后果。淮南市中级人民法院在裁定书中载明“一审法院并未进一步释明,申请鉴定的举证责任应分配给哪方,如将举证责任分配给哪方后,该方仍不申请鉴定的法律后果。”淮南市中级人民法院的意见是应当先将申请鉴定的举证责任进行分配,再对该方适用举证责任规则。由此可见,申请鉴定的一方就是负有举证责任的一方,应承担鉴定不能的法律后果。但一审法院对申请鉴定举证责任分配的释明工作仅用“经本院释明”五个字一笔带过,之后以“本案补充鉴定申请的举证人系泉山湖置业,但作为鉴定依据的证据材料仍应依据举证责任分配的方式进行举证”为由,将举证责任分配给了大通园林公司,并得出“大通园林公司提供的鉴定材料未达到鉴定的最低要求,…大通园林公司应当对补充鉴定不能承担不利的法律后果”的错误结论。首先,申请鉴定的举证方一般就是鉴定过程中的举证义务人,一审法院将二者分离,是对举证责任和证据规则的错误运用。其次,大通园林公司虽是施工方且对永合鉴定意见有异议,但不能据此认定对鉴定依据的证据材料负有举证责任,二者之间并不存在因果关系。二、永合鉴定意见存在诸多问题,不能作为本案定案依据使用。永合鉴定意见自身存在严重问题，无法证明案涉工程实际造价,不能作为定案依据亦不能再被使用。即便大通园林公司对补充鉴定不能承担不利的法律后果,该法律后果也不是将确定不能作为定案依据的材料作为证据使用。三、应对全部工程重新进行鉴定,而非补充鉴定。无论是安徽省高级人民法院还是淮南市中级人民法院，都认为永合鉴定意见不能作为定案依据,也就是全面否定了该鉴定意见。一审法院认为“并未对该鉴定全部否定”是错误的。省高院裁定书载明“本案重审时需组织双方对案涉工程应付的工程价款进行结算或进一步鉴定有争议的工程量价款数额是多少”,一审法院将该意见缩减成了“只是认为应当进一步鉴定有争议的工程量价款”。一审法院对永合鉴定意见的认定存在根本性错误,对省高院意见也是片面理解,“因此本案补充鉴定恰当”的结论必然是不能成立的。在永合鉴定意见不能作为定案依据的情况下,本案应对案涉工程重新进行鉴定,而非在已被全面否定的永合鉴定意见基础上进行补充鉴定。 泉山湖置业辩称，一、本案首先要解决发回重审中的举证责任问题。依据法律规定，主张不当得利，应对不当得利的自己受损失，他方受益及自己受损与他方获利之间有因果关系进行举证。原一审中泉山湖置业提交了结算资料、委托造价公司的最终结算审核，及已付工程款明细，完成了超付工程款的举证责任。大通园林公司不予认可，申请重新鉴定，经法院委托安徽永合工程咨询有限公司对案涉工程造价最终结论，泉山湖置业无异议，鉴定过程中对大通园林提出的少报漏报结算资料的工程，法院委托鉴定机构到现场进行了勘验、鉴定，对双方当事人认可的、确由大通园林公司施工的工程均纳入鉴定范围，对大通园林公司提出仍有部分工程未纳入鉴定范围，鉴定机构予以了回复。安徽省高级人民法院裁定明确，发回重审要查明的是对有争议的工程量价款进一步鉴定，以查明案件事实，不存在大通园林公司上诉中主张的应对全部工程重新鉴定问题。泉山湖置业对鉴定机构的最终鉴定结论不存异议，故对安徽省高级人民院裁定根据大通园林公司申请再审提出的理由认定的鉴定漏审事项，只能在大通园林公司提交那些没有纳入原鉴定的相应资料，原鉴定遗漏了工量的相关证据材料的前提下，才能按照安徽省高级人民法院裁定书意见进一步鉴定。此次一审中，经法院释明，泉山湖置业申请了补充鉴定，因大通园林公司未能提供资料，导致补充鉴定无法进行而终止，原审判决补充鉴定不能的法律后果由大通园林公司承担正确。二、在大通园林公司不能证明原鉴定结论存在遗漏项目及工程量的前提下，原鉴定结论应作为本案定案依据。大通园林公司认为安徽省高级人民法院及淮南市中级人民法院是因原鉴定遗漏了项目及工程量的前提下不能作为认定案件依据，事实是安徽省高级人民法院并未全盘否定原鉴定，仅明确指出原鉴定遗漏了项目及工程量，而大通园林公司无证据证明原鉴定存在上述遗漏，造成补充鉴定无法进行，说明原鉴定结论不存在问题，应当作为本案定案依，综上，请求驳回大通园林公司的上诉，维持原判。 泉山湖置业向一审法院提出诉讼请求:1、判令大通园林公司返还不当得利款3422141.22元;2、全部诉讼费用由大通园林公司承担。 一审法院认定事实如下:2012年7月27日,泉山湖置业与大通园林公司签订了一份联华金水城一期景观工程施工补充合同,约定.“...三、工程范围和内容为:1.连排别墅、A18#19#至A41#、42#(共25幢、六个组团)。B区别墅、B1#至B10#。2.具体施工范围及内容以经发包单位确认的《联华金水城一期园林景观工程》施工图、相关补充图、设计变更为准。…五、工程价款支付:1.乙方每月25日申报一次当月进度款,经甲方核实后7天内甲方支付乙方当月实际完成工程量的80%作为工程进度款……六、结算方式:1.合同价:按实结算。2.景观工程造价的计算:参照浙江中亚一期投标报价书上有的项目参照主合同中计算方式:中标合同价+变更价款(1一投标报价优惠系数8%)一投标清单价(变更部分);没有的项目套用2005年《安徽省工程消耗量定额》工程取费:管理费15%,利润10%,措施费的费率参照淮南市当地规定的费率,人工调整至70元/工日。…第4项中绿化苗木价格:以实际市场价格×120%作为主材价。…九、双方的权利和义务:乙方的权利和义务中第9项负责按甲方要求编制竣工图和竣工资料,并交贰份给甲方。……十三、违约责任:…2工程工期:乙方必须按时完成工程建设任务,工期每推迟一天,罚款10000元,工期提前一天奖励10000元,罚款奖励直接从工程款和保证金中扣除或增加。……十五、2.一切由执行合同引起或者与合同有关的争端,…通过协商不能解决的争端,可直接向原告所在地人民法院申请诉讼…”大通园林公司在落款处加盖其合同专用章并有***个人签字。涉案工程实际开工时间为2012年8月左右,竣工时间约为2013年初,双方没有进行正式的竣工验收,也未进行最终结算,但该工程业已实际交付给安徽泉山湖公司并投入使用。自2012年9月起至今,泉山湖置业共计向大通园林公司支付6800000元。现双方分歧巨大,无法进行结算。泉山湖置业于2015年10月9日首次起诉至一审法院要求大通园林公司返还不当得利4369501元,在审理过程中,大通园林公司申请对其承建的泉山湖置业开发的联华金水城一期A18-A42号楼景观工程的工程价款进行造价评估。后经一审法院委托,2017年2月26日安徽永合工程咨询有限公司鉴定意见为“经计算、汇总杭州大通市政园林工程有限公司实际完成的工程造价为3235820.98元”。后大通园林公司也对该鉴定意见书提出异议。2017年3月28日,安徽永合工程咨询有限公司最终将工程造价调整为3377858.78元。2017年5月26日,一审法院做出判决,判决大通园林公司返还泉山湖置业3422141.22元。大通园林公司不服,上诉于淮南市中级人民法院。经淮南市中级人民法院审理,9于2017年10月17日做出“驳回上诉,维持原判”的判决。大通园林公司不服,于2018年向安徽省高级人民法院申请再审,后经安徽省高级人民法院提审,于2019年12月26日裁定撤销上述判决,并将本案发回安徽省淮南市谢家集区人民法院重审。一审法院于2020年4月16日重新立案,并于2020年10月28日再次作出判决,大通园林公司对此不服再上诉于淮南市中级人民法院,淮南中院于2021年3月30日撤销该判决,将本案发回本院重审。现泉山湖置业依据安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见,继续要求判令大通园林公司返还不当得利款3422141.22元(已付款6800000元一鉴定造价款3377858.78元)。就安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见,安徽省高级人民法院在(2019)皖民再75号再审民事裁定书中认为“安徽泉山湖公司在一审中提交委托安徽天启工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审核的结果,案涉工程造价为3025499元,大通公司不认可。后经一审法院委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定,而鉴定结论存在凡资料中未有的项目均未计入本次鉴定,且存在遗漏的工程量以及苗木规格与合同约定不符,属于没有的项目综合价格差异问题等,杭州大通公司亦对该鉴定结论提出书面异议,并申请二审法院重新鉴定。由于双方对案涉工程价款没有进行最终结算,二审法院对杭州大通公司的重新鉴定申请亦未予准许,导致案涉工程的应付工程价款数额无法确定。而且,杭州大通公司对鉴定结论提出的异议与本案裁判结果具有关键性的影响,故本案重审时需组织双方对案涉工程应付的工程价款进行结算或进一步鉴定有争议的工程量价款数额是多少,据此才能对安徽泉山湖公司主张杭州大通公司不当得利应返还超付的工程款是否成立作出认定”。就安徽永合工程咨询有限公司鉴定意见中存在的上述问题,经一审法院释明,泉山湖置业申请对鉴定意见存在的上述问题及有争议的工程量进行补充鉴定。鉴定过程中,一审法院组织了多次质证、谈话、召开多次鉴定会议,2022年8月5日,因鉴定材料未达到鉴定的最低要求,该鉴定无法进行而终止。 一审法院认为,泉山湖置业以不当得利纠纷提起诉讼,要求大通园林公司返还超额支付的工程款3422141.22元(已付款6800000元一鉴定造价款3377858.78元),其主张的依据系安徽永合工程咨询有限公司工程造价3377858.78元的鉴定意见。该鉴定是由大通园林公司在最初的一审案件中提出申请,鉴定结论出具后,大通园林公司在一审、二审、再审、发回重审各个阶段均对此鉴定提出异议。安徽省高级人民法院在再审裁定书中对该鉴定意见存在的问题进行了认定,认为“鉴定结论存在凡资料中未有的项目均未计入本次鉴定,且存在遗漏的工程量以及苗木规格与合同约定不符,属于没有的项目综合价格差异问题等,杭州大通公司亦对该鉴定结论提出书面异议,并申请二审法院重新鉴定。由于双方对案涉工程价款没有进行最终结算,二审法院对杭州大通公司的重新鉴定申请亦未予准许,导致案涉工程的应付工程价款数额无法确定。而且,杭州大通公司对鉴定结论提出的异议与本案裁判结果具有关键性的影响,故本案重审时需组织双方对案涉工程应付的工程价款进行结算或进一步鉴定有争议的工程量价款数额是多少,据此才能对安徽泉山湖公司主张杭州大通公司不当得利应返还超付的工程款是否成立作出认定”。因此,在双方无法进行结算,安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见又存在上述问题及争议工程量,使得该鉴定结论不能全面完整的反映出大通园林公司所施工的工程造价,所以需要进一步鉴定有争议的工程量价款数额是多少。本案在审理过程中,为进一步厘清事实,查明大通园林公司实际施工的工程造价款,经一审法院释明,由泉山湖置业申请对该鉴定意见存在的上述问题及有争议的工程量进行进一步鉴定(补充鉴定),后一审法院组织了多次质证、谈话、召开鉴定会议,但因鉴定材料未达到鉴定的最低要求,该补充鉴定无法进行而终止。 本案审理的焦点在于,对补充鉴定不能(鉴定无法进行)应由谁来承担不利法律后果;安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见能否作为定案依据。本案系不当得利纠纷,对超付工程款的举证责任应由泉山湖置业承担,由此泉山湖置业举证了安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见作为基本证据,因该鉴定意见存在有争议的工程量,泉山湖置业又针对争议工程量提起补充鉴定,虽然该补充鉴定无法进行,但鉴定申请的举证人与整个鉴定过程中的举证义务人并非完全等同,鉴定不能的结果也并非一律由鉴定申请举证人承担,而应当根据具体情况作出评价。 一审法院认为,补充鉴定不能的法律后果应由大通园林公司承担。首先,补充鉴定实际上是针对大通园林公司一直存有异议的工程量进行进一步鉴定,在泉山湖置业已经提出鉴定申请的情况下,根据谁主张、谁举证的证明责任规则,大通园林公司应当有义务将其认为有异议的工程量进行归纳、明确,具体举证出哪些系争议的工程量,但在整个鉴定过程中大通园林公司并未进行积极对待,未对其提出的争议工程量进行明确,怠于完成自身义务;其次,大通园林公司坚持要求就全部工程重新进行鉴定,不同意补充鉴定。安徽永合工程咨询有限公司的鉴定系在原一审期间由大通园林公司自行提出,虽然安徽省高级人民法院在再审裁定书中对该鉴定意见存在的问题进行了认定,但并未对该鉴定全部否定,只是认为应当进一步鉴定有争议的工程量价款,因此本案补充鉴定恰当;再次,本案补充鉴定申请的举证人系泉山湖置业,但作为鉴定依据的证据材料仍应依据举证责任分配的方式进行举证,大通园林公司作为施工方,且系对工程量有异议的一方,其应当承担相应的举证责任。鉴定过程中,一审法院发出鉴定举证通知,经过多次质证、谈话、召开鉴定会议,大通园林公司提供的鉴定材料未达到鉴定的最低要求,不能做为鉴定依据使用,该补充鉴定无法进行。综上,大通园林公司应当对补充鉴定不能承担不利的法律后果。在大通园林公司对补充鉴定不能承担举证不利的法律后果情形下,因安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见系大通园林公司在原一审期间提出,泉山湖置业依据该鉴定意见作为现有证据要求大通园林公司返还工程款3422141.22元,理由成立,予以支持。对于案涉工程仍存有争议的工程量,大通园林公司可在明确后另行诉讼解决。关于本案补充鉴定的鉴定费,因系泉山湖置业提出申请,所产生的鉴定费用由该公司自行承担。综上所述,本案经一审法院审判委员会讨论决定,依照最高人民法院关于适用{中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定,判决:杭州大通市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还安徽泉山湖置业有限公司3422141.22元。案件受理费34177元,由被州大通市政园林工程有限公司负担;鉴定费150000元,由杭州大通市政园林工程有限公司负担123419元,由安徽泉山湖置业有限公司负担26581元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：大通园林公司应否就鉴定不能承担责任，安徽永合工程咨询有限公司作出的鉴定结论能否作为本案的定案依据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。本案不当得利纠纷系因泉山湖置业与大通园林公司之间建设工程施工工程价款结算引发，泉山湖置业称其支付的工程款超出大通园林公司施工总量，主张返还超额支付的工程款。对此，泉山湖置业提交了其向大通园林公司实际支付工程款的依据及自行委托的工程价款的鉴定报告，以证明其所付工程款超出实际价款，至此，泉山湖置业已完成初步举证证明责任。大通园林公司提出抗辩，并对泉山湖置业单方鉴定结论不予认可，申请一审法院委托鉴定，一审法院根据大通园林公司的申请，委托安徽永合工程咨询有限公司对工程价款进行鉴定，安徽永合工程咨询有限公司最终鉴定的工程造价款为3377858.78元。大通园林公司对该鉴定结论提出异议，经几次审理，本案被安徽省高级人民法院裁定发回重审。安徽省高级人民法院认为“鉴定结论存在凡资料中未有的项目均未计入本次鉴定，且存在遗漏工程量以及苗木规格与合同约定不符的问题”，要求“本案重审时需组织双方对案涉工程应付的工程价款进行结算或进一步鉴定有争议的工程量价款数额是多少”，现双方无法对案涉工程应付的工程价款进行结算，只能进一步鉴定有争议的工程量价款。并且，对于鉴定意见的瑕疵，根据相关规定是可以通过补正、补充鉴定等方法予以解决。大通园林公司在一审中坚持要求对全部工程量进行重新鉴定，无事实和法律依据，一审不予准许并无不当。一审法院已经根据泉山湖置业的申请启动了补充鉴定程序，但在建设工程施工领域，因施工方实际掌握着各项相关施工资料，故施工方应当对其施工工程量提交证据并负举证证明责任，因大通园林公司认为原鉴定意见存在漏项等争议，其应当对漏项等有争议的工程量进行归纳、明确,具体举证出哪些系争议的工程量,但在鉴定过程中，经一审法院发出鉴定举证通知,并多次质证、谈话、召开鉴定会议,大通园林公司提供的鉴定材料未达到鉴定的最低要求,致使补充鉴定无法进行，故一审认定大通园林公司承担鉴定不能的法律后果并无不当。安徽省高级人民法院虽然在再审裁定书中认定该鉴定意见存在问题，但并未对该鉴定全部否定,在因大通园林公司原因对补充鉴定无法进行的情形下,由于安徽永合工程咨询有限公司的鉴定系大通园林公司在原一审期间提出申请,该鉴定意见不具有其他违法情形，故一审法院将该鉴定结论作为本案的定案依据并无不当。 综上，大通园林公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34177元，由杭州大通市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月五日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。