ＸＸ与江苏东华测试技术股份有限公司测试合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏12民终1888号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：***，上海市恒远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏东华测试技术股份有限公司，住所地靖江市新港大道208号（沿江公路罗家港桥东北侧）。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏骥江律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人江苏东华测试技术股份有限公司（以下简称东华公司）劳动争议纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初8664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，分别传票传唤各方当事人于2017年8月29日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人**及其委托的诉讼代理人***、被上诉人东华公司委托的诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销靖江市人民法院（2016）苏1282民初8664号民事判决，依法改判：1.被上诉人支付上诉人2007年、2008年被上诉人公司的利润提成30万元；2.被上诉人返还上诉人所拥有的剩余股份149.76万股；3.被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金783088元。事实与理由：一、上诉人在一审时提交的《利润提成办法》中载明上诉人享有被上诉人公司2%利润提成，并且规定公司如果能上市，上诉人按照相同比例拥有股权。现被上诉人公司已经上市，按照协议，上诉人应当拥有股权并享有利益分红，一审法院却以该诉请涉及案外人权益及证据不足为由，驳回了上诉人的诉请，缺乏法律依据；二、因上诉人于1996年与被上诉人建立劳动合同关系，被上诉人应当支付的违法解除劳动合同经济赔偿金，2008年之前并没有上限3倍的规定，一审法院适用法律错误。

被上诉人东华公司辩称，一、利润提成办法是***与上诉人签订，约定的利润涉及案外人东华测试上海东昊测试技术有限公司以及其他公司所产生的利润，因此该提成办法不属于上诉人个人业绩所产生的报酬，该争议不属于劳动争议，且该请求已经超过时效规定；二、股权结算、限制性股权激励计划以及股权赠与协议是上诉人与股东***个人签订，内容是股东如何无偿赠与股权，该争议与被上诉人没有关系，不属于劳动争议；三、一审法院对经济赔偿金的计算正确，并无不当，上诉人的该上诉请求不能成立。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令东华公司支付**违法解除劳动合同的经济补偿金45.1万元（2.2万元/月×20.5个月）及一倍的赔偿金45.1万元；2.判令东华公司支付**2007年、2008年东华公司年利润提成30万元（750万元×2%×2年）；3.判令东华公司支付**上市期间形成的代持原始股份48万股及以48万股为基数派送股份后折算成的实际股份149.76万股。

一审法院认定事实如下：1996年**至东华公司工作，后双方签订《全日制劳动合同书》，约定**的无固定期限的劳动合同自2013年11月2日起。2016年8月26日，东华公司作出《解除劳动合同通知书》，载明：鉴于**不胜任技术部软件研发工作，东华公司决定于2016年8月26日与**解除劳动关系。当日，**签收了上述解除劳动合同通知书，但不服解除劳动合同的事由，并于2016年9月18日向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年11月17日作出《仲裁决定书》，决定终结案件审理，并通知当事人向法院起诉。本案审理中，**、东华公司确认双方间的劳动合同自2016年8月26日起解除，**表示不要求继续履行劳动合同。

一审另查明**系东华公司的登记股东，**的年收入为24万元。

一审法院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，东华公司虽主张**不能胜任工作并据此作出解除劳动合同通知，然其既未提供证据证明**存在不能胜任工作之情形，亦未提供证据证明**经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作，故东华公司据此作出的解除合同通知违反法律规定；现**不要求继续履行劳动合同，东华公司依法应按照经济补偿标准的二倍支付**违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的数额确定问题，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，**的年薪为24万元，高于本地上年度职工月平均工资4872元的三倍，故其赔偿金的标准按照本地上年度职工月平均工资的三倍即14,616元予以确定，因**在东华公司单位的工作年限已超过十二年，故补偿的年限按十二年计算，据此，**的赔偿金为350,784元（4872元/月×3倍×12个月×2倍）。至于**主张的利润分成及股权确认问题，对此在认证时已作阐述，因该诉请既涉及案外人的权益，且**亦无证据证明2007年、2008年东华公司有可供分配的利润等，而《限制性股权/股份激励计划》、《承诺书》、《股权赠与协议》载明的协议甲方系***，故对**的该请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，一审判决：一、东华公司于判决生效后10日内支付**违法解除劳动合同的赔偿金350,784元；二、驳回**的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人向法庭提交一份证据，该证据系东华公司招股说明书（申报表），用于说明被上诉人2008年利润情况。被上诉人质证认为，该材料中的净利润是否客观准确，被上诉人无法确认。本院认为，该证据系网络打印件，其真实性无法确认，故对该证据不予采信。

二审审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金的标准如何确定；二、上诉人要求被上诉人支付2007年至2008年被上诉人公司利润提成30万元是否符合法律规定；三、上诉人要求被上诉人支付上市期间形成的代持原始股份48万股以及48万股为基数派送股份后折算成的实际股份149.76万股是否于法有据。

关于争议焦点一，本院认为，因争议双方对被上诉人违法解除劳动合同以及上诉人的月工资数额三倍于当地工资标准的事实并无异议，故违法解除劳动合同经济赔偿的支付标准，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条“……劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”之规定进行确定。经查，该地区上年度职工月平均工资为4872元，一审法院据此确定经济赔偿金的数额为350784元（4872元/月×3倍×12个月×2倍）并无不当,应予维持。关于上诉人诉称因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年实施，而其与被上诉人早在1996年即建立劳动关系，故经济赔偿金应当分段计算的上诉请求，因《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条明确规定“……赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，上诉人的诉请与该规定相悖，故上诉人的该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，《利润提成办法》明确载明“公司的年利润包括江苏东华测试技术有限公司、上海东昊测试技术有限公司及以后由这两个公司出资成立的生产测试仪器的所有公司（江苏东华景观植物园除外）产生的利润……”因上诉人分配利润的请求涉及上海东昊测试技术有限公司等案外人利益，超出本案审理范围，一审法院判决驳回上诉人的该项诉请符合法律规定，应予维持，上诉人的该上诉请求不能成立。关于上诉人要求调取被上诉人公司利润的申请，如前所述，因该申请涉及上海东昊测试技术有限公司等案外人利益，故本院不予准许。

关于争议焦点三，本院认为，上诉人依据其与***签订《限制性股权/股权激励计划》、《承诺书》、《股权赠与协议》向被上诉人主张支付股份，因上述协议的签订人并非被上诉人，且该诉请涉及公司股份纠纷，亦不属劳动争议案件审理范畴，故一审法院判决驳回上诉人的该诉请并无不当，应予维持，上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长赵旭

审判员***

审判员***

二〇一七年十月二十三日

法官助理***

书记员***