杭州乾龙电器有限公司与北京某某建设信息咨询有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

(2021)京73民终2543号

上诉人（原审原告）：杭州乾龙电器有限公司，住所地浙江省杭州市临安区锦南街道锦天路669号。

法定代表人：李乾良，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：董春光，北京市众泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海帷幄电气有限公司，住所地上海市宝山区金石路1688号D-324。

法定代表人：李银中，董事长。

委托诉讼代理人：朱国琬，浙江联英（乐清）律师事务所律师。

原审被告：北京**建设信息咨询有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇能源东路1号院1号楼7层1单元701-2。

法定代表人：刘军，执行董事。

委托诉讼代理人：高策，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：胡少云，女，该公司职员。

上诉人杭州乾龙电器有限公司（以下简称杭州乾龙公司）因与被上诉人上海帷幄电气有限公司（以下简称上海帷幄公司）、原审被告北京**建设信息咨询有限公司（以下简称北京**公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初19846号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。杭州乾龙公司的委托诉讼代理人董春光，上海帷幄公司的委托诉讼代理人朱国琬，北京**公司的委托诉讼代理人高策到庭接受了询问。本案现已审理终结。

杭州乾龙公司上诉请求：依法改判上海帷幄公司赔偿杭州乾龙公司经济损失1500000元及合理开支公证费10000元、差旅费3195元、律师费40000元以及保函费用20000元，并承担本案的诉讼费。事实和理由：上海帷幄公司表示公证取证商品仅展示使用，无实际商品亦无实际销售，其仅为经销商与事实不符。其作为一家经营性企业，在平台发布信息即以销售为目的宣传推广，且在北京**公司网站上可以直接进行线上询价，上海帷幄公司未提供实际商品的商标使用方式，未提供经销商的代理资质，应承担举证不利的后果。由于侵权产品的功能和用户对象特殊，杭州乾龙公司未购买实际的侵权产品，因此导致举证困难。上海帷幄公司在**网平台发布信息，后台数据显示其注册于2015年。我方取证时该公司和产品信息均在网上展示，可以推定该公司自2015年第一次公布信息至2019年8月19日期间所销售的产品获利作为赔偿损失的法律依据。上海帷幄公司主观恶意明显，其对杭州乾龙公司及权利商标系明知，企图利用我方知名度达到混淆公众、扩大宣传和获利的不正当目的。

杭州乾龙公司辩称，我方没有实际生产、销售过带有涉案商标的任何产品。之前**网上的情况都是上一任经营者的行为，2016年实际经营人发生变更，我方对之前的情况不知情。因为我方当事人以为申请注册了商标就可以使用，所以在宣传时放了涉案侵权商标，但是在实际使用中没有用。一审财产保全后，我方没有任何经营行为，现在处于停止经营的状态。

北京**公司述称，我方网站是网络服务平台，不存在商品的生产和销售；在接到本案一审起诉材料后我方下架了该产品。一审我方提交了公证书，网站有投诉举报按钮，杭州乾龙公司在起诉前从未与我方联系，且我方没有线上交易，没有从中获利。

杭州乾龙公司向一审法院起诉请求：1．判令上海帷幄公司立即停止侵犯杭州乾龙公司第1777734号“”注册商标专用权的行为；2．判令上海帷幄公司在中国电气网、中国工业电气网网站上刊登声明、消除影响；3．判令上海帷幄公司、北京**公司赔偿杭州乾龙公司经济损失5000000元及合理开支公证费10000元、差旅费3195元、律师费40000元以及保函费用20000元；4．判令上海帷幄公司、北京**公司承担诉讼费用，包括案件受理费和保全费用。诉讼过程中，经北京市石景山区人民法院准予，杭州乾龙公司撤回了原主张北京**公司停止侵害的诉讼请求，并变更了索赔金额及内容。

一审法院认定事实如下：

经国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局）核准，杭州临安乾龙电器有限公司注册取得第1777734号“”注册商标，核定使用商品第9类，包括“电测量仪器；电度表；电容器；断路器；互感器；继电器（电的）；漏电保护器；漏电指示器；（商品截止）”，注册有效期限自2002年5月28日至2012年5月27日，并续展注册有效期至2022年5月27日；2005年9月13日，该注册商标变更注册人名义为杭州乾龙公司。杭州乾龙公司一并提交“乾龙JD6-Ⅲ剩余电流保护器控制软件V1.0”著作权登记证书及其产品若干评测报告、技术文件、交易文件、奖项以及行业销量排行证明材料等用以证明其知名度和影响。

2019年8月19日，杭州乾龙公司委托代理人申请公证处对**网涉诉侵权商品相关内容进行了公证取证：经时间校准和浏览器清洁，通过浏览器搜索“hc360.com”进入**网输入用户及密码登录，在首页搜索框以“供应商”搜索上海帷幄公司名称，结果其一显示其成立时间2014年11月5日及主营产品为智能断路器、漏电断路器、塑壳断路器、万能式断路器、智能电容器，分别点击搜索结果并浏览产品，显示若干标注有“乾龙电气”和“上海乾龙电气有限公司”的断路器和漏电保护器产品信息及图，包括价格、供应总量、“卖家承诺24小时发货”等，有“立即询价”和“查看联系方式”选项，未点击展示。2019年8月20日，北京市方圆公证处对前述公证过程出具（2019）京方圆内经证字第25803号公证书。在一审庭审陈述中，北京**公司提交上海帷幄公司**网注册信息，表示其注册于2015、2016年间，共发布信息11条，最后可查信息发布时间为2016年2月8日，**网已于2019年10月21日将前述公证所示涉诉内容删除，并提交其增值电信业务经营许可证、年报节选、关于《**网会员注册协议》《**网在线服务条款》等的公证取证及先例等用以证明其信息存储发布平台性质和不提供销售服务。经核实，各方当事人对**网已无涉诉内容均无异议，杭州乾龙公司并于庭审中撤回主张北京**公司停止侵权的诉讼请求。各方当事人对可否通过**网上购买涉诉侵权商品存在分歧。经释明，杭州乾龙公司明确表示未对涉诉侵权商品销售事实进行取证，亦无生产佐证，认可上述公证涉诉侵权商品信息无购买相关选项，未进行询价或联系卖家，但主张**网能够实现购买，并提交其自行录制的在**网案外第三方商家处演示拟购买产品至“确认订单信息”步骤而未完成交易的系列操作。杭州乾龙公司主张前述公证所示断路器和漏电保护器上所标注“乾龙电气”与涉案商标构成近似并使用于相同商品上，提交其所主张公证取证所示涉诉侵权商品列表（附后），同时主张以公证所示商品及其“供应总量”作为生产、销售的侵权数量计算经济损失。上海帷幄公司和北京**公司对此均不予认可，上海帷幄公司表示前述公证取证所示商品仅是“P”图展示以供宣传扩大影响并无实际商品亦未实际销售，其仅为经销商且经营范围仅限温州市等周边地区故影响较小，提交**网商家等级介绍与权益说明网页打印件予以佐证。杭州乾龙公司称曾就涉诉侵权事宜向上海帷幄公司致函但无证据，上海帷幄公司对此不予认可。

另查，上海帷幄公司于2019年11月21日更名，此前名称为上海乾龙电气有限公司，持有两案外注册商标，并曾申请注册第16163340号“”商标，该商标于2016年9月21日核准注册，核准使用商品第9类，包括“电缆；查看详细信息”，后于2020年5月20日被宣告无效。

杭州乾龙公司提交合理开支凭证包括火车票三张与住宿费发票一张，金额共计3195元；公证费发票一张，金额为10000元；保险服务保费发票一张，金额为20000元；关于律师费，杭州乾龙公司与掘金企服（北京）科技有限公司（以下简称掘金企服公司）签订《服务合同书》约定首期服务费20000元及风险代理内容，掘金企服公司于2019年8月6日、9月23日各向北京云亭律师事务所汇款10000元，杭州乾龙公司主张因案情复杂律师费实际支付40000元，另提供掘金企服公司向其开具的金额为10000元的律师费发票4张。上海帷幄公司和北京**公司对此均不予认可，对前述费用关联性、合理性和金额过高提出质疑。

一审法院认为：依据涉案商标注册证及续展、变更核准证明，杭州乾龙公司系涉案商标专用权人，有权提起本案诉讼。

依据（2019）京方圆内经证字第25803号公证书和当事人庭审陈述等，上海帷幄公司在**网展示的商品图片及相关介绍中使用了“乾龙电气”标识。其一，就其使用方式而言，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用；其二，就其所使用的标识和商品而言，主要识别内容“乾龙”与涉案商标中“乾龍”读音相同，文字仅简体和繁体区别，图形部分视觉相似，两者构成近似，且涉诉侵权商品类别落入涉案商标核准使用范围；其三，就其使用行为而言，虽杭州乾龙公司主张上海帷幄公司生产、销售涉诉侵权商品，北京**公司就此提供帮助，但并未就此提交有效证据予以证实，而所取证**网商品信息中显示无交易渠道。故，综合在案证据，一审法院认为，上海帷幄公司无授权许可或其他合法来源，在**网展示、宣传同类商品时使用了与涉案商标近似的标识，侵犯了杭州乾龙公司注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。但因缺乏生产、销售事实依据，无法考量公证所示供货数量认定实际损失和违法所得，又无许可费标准在案参考，一审法院将综合考虑涉案商标知名度、涉诉侵权商品的侵权情形和展示时间、涉诉侵权行为人主观过错等侵权情节，对经济损失赔偿数额在法定范围内予以酌定，并在此基础上结合在案票据和事实对合理开支费用酌定予以部分支持。因无在案证据显示杭州乾龙公司因涉诉侵权行为存在商誉受损等影响，故一审法院认为其主张刊登声明、消除影响的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。至于北京**公司，鉴于各方认可其已删除涉诉内容，杭州乾龙公司已撤回主张其停止侵害的诉讼请求；而依据前述论述，帮助生产、销售侵权一节缺乏事实依据，故一审法院对杭州乾龙公司主张其一并承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、上海帷幄公司于一审判决生效之日立即停止侵害第1777734号注册商标专用权的行为；二、上海帷幄公司于一审判决生效之日起十日内赔偿杭州乾龙公司经济损失及合理开支共计80000元；三、驳回杭州乾龙公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，上海帷幄公司、北京**公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47312元，由杭州乾龙公司负担45512元，由上海帷幄公司负担1800元。财产保全费5000元，由杭州乾龙公司负担4180元，由上海帷幄公司负担820元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实不持异议。本院审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为，商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。

本案中，杭州乾龙公司的涉案权利商标现仍处于有效保护期内，其依法享有的商标专用权应受法律保护。

上海帷幄公司在**网上展示的商品图片和相关介绍中使用的“乾龙电气”标识，具有识别商品来源的作用，构成商标性使用。被诉侵权标识在文字构成、读音、视觉效果方面与涉案权利商标类似，构成近似标识，且被诉侵权商品与涉案权利商标核定使用的商品属于类似商品。因此，在未经杭州乾龙公司许可的情况下，上海帷幄公司的被诉侵权行为侵犯了杭州乾龙公司涉案注册商标的专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于判赔数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，杭州乾龙公司未举证证明上海帷幄公司存在生产、销售被诉侵权商品的行为，因此尚无证据用以确定杭州乾龙公司因被侵权所受损失及上海帷幄公司因侵权行为所获利益，且无涉案商标许可使用费标准用以参照，在此情况下，一审法院综合考虑涉案商标知名度、被诉侵权情节、上海帷幄公司的主观过错等因素，在法定赔偿标准下适用酌定赔偿并无不当，同时结合在案票据等对合理支出数额予以酌定亦无不当，本院予以维持。

综上所述，杭州乾龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18239元，由杭州乾龙电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　范米多

审 判 员　马兴芳

审 判 员　李　想

二〇二一年九月二十七日

法官助理　杜文婷

书 记 员　丁　欣