湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司、武汉市豪迈电力自动化技术有限责任公司与湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司、武汉市豪迈电力自动化技术有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司、武汉市豪迈电力自动化技术有限责任公司与湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司、武汉市豪迈电力自动化技术有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

      发布日期:2015-12-30

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2015）民申字第1941号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区南浦路94号。

法定代表人：段传发，董事长。

委托代理人：***，该公司员工。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：武汉市豪迈电力自动化技术有限责任公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区武大科技园一路11号。

法定代表人：***，总经理。

湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）与武汉市豪迈电力自动化技术有限责任公司（以下简称豪迈公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省高级人民法院于2014年12月17日作出（2014）鄂民一终字第00080号民事判决，已经发生法律效力。鲁班公司不服该判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结

鲁班公司申请再审称，二审判决存在民事诉讼法第二百条第（一）项、第（二）项、第（三）规定之情形，应依法再审。具体理由如下：

一、原一、二审判决均认定双方签订的《补充协议》、《施工合同》为无效合同，没有事实和法律依据。《补充协议》、《施工合同》均依据我国招投标法的相关规定进行了招投标，现鲁班公司依法调取了武汉市东湖高新技术开发区招投标局关于双方的招标文件，印证了双方是通过合法招投标而签订合同的。

二、原一审和二审法院在委托司法鉴定过程中，均具有程序违法行为。鲁班公司在司法鉴定中多次书面请求选择有鉴定资质的鉴定机构审计涉案工程款，但都被一审、二审法院剥夺了选择权，导致鉴定机构将鲁班公司在合同之外的工程部分没有审计，漏列600多万元的实做工程项目。鲁班公司做合同之外的部分工程证据包括：豪迈公司采购的部分材料，鲁班公司与他人就合同之外的工程《承包合同》，鲁班公司向他人支付合同之外的工程款项凭证。

豪迈公司辩称，鲁班公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。具体理由如下：

一、本案原一、二审以违反招标投标法强制性规定为由，认定双方签订《补充协议》、《施工合同》无效，但同时按照最高人民法院有关司法解释，工程款参照上述合同约定计算。鉴于《补充协议》为双方认可的实际履行的施工合同，工程造价司法鉴定以《补充协议》为依据。因此，《补充协议》、《施工合同》被认定无效，并没有对工程结算价款产生影响。相反，因为《补充协议》无效，导致豪迈公司无法主张工程工期延误的270多万元的滞纳金。

二、鲁班公司在一审期间提出工程造价鉴定申请，一审法院依法摇号确定鉴定机构，双方代表签字对摇号结果予以了确认，不存在驳回鲁班公司对鉴定机构选择权的情况。承接本案造价鉴定的中大信（北京）工程造价咨询有限公司（以下简称中大信公司）具有工程造价鉴定专业资质。合同内外增加的工程造价是造价鉴定的主要内容之一，不存在鲁班公司所称的未将合同外工程纳入鉴定的问题。本案一、二审期间，鉴定机构对鲁班公司提出的所谓遗漏工程量问题进行过多次回复，法院也进行了复核。

本院认为，鲁班公司以武汉市东湖高新技术开发区招投标局关于双方的招标文件为新证据，但并未在再审申请书具体指明，也未提供“新证据”材料，且鲁班公司提及的这一情况亦不足以推翻原判决。一审法院准许鲁班公司的鉴定申请，并向双方告知：因合同对工程造价的约定明确，没有必要对整个工程进行鉴定，本案的委托鉴定只对增减工程部分进行而不对全部工程造价进行鉴定。后一审法院通知双方当事人在武汉光谷联合产权交易所江城分所以摇号方式选定鉴定机构，双方当事人均派员参与了该程序。鉴定单位中大信公司系住房和城乡建设部颁发的具备甲级资质证书的工程造价咨询企业，鉴定人员**具备原建设部定额司颁发的工程师职称，鉴定人**具备住房和城乡建设部颁发的高级经济师职称。二审法院对以上事实予以确认。因此，鉴定程序合法，根本不存在鲁班公司所称的被一审、二审法院剥夺了其协商确定鉴定人的问题。中大信公司作出鉴定意见后，一审法院组织双方当事人进行质询，并由中大信公司对当事人提出的异议当庭予以回复，并两次作出书面的解释后，确认该鉴定结论为本案的审理依据。故二审该司法鉴定报告及《补充协议》等证据认定本案工程款，并不缺乏证据证明，更不存在伪造证据的情形。

综上，鲁班公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定之情形，本案不应再审。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司的再审申请。

审判长陈佳

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年九月十日

书记员钱**