江苏某某建设工程有限公司、某某港师范高等专科学校建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省**港经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0791民初231号

原告（反诉被告）：江苏**建设工程有限公司，统一社会信用代码91320707672523680L，住所地江苏省**港市赣榆区青口镇南街中小企业集聚区。

法定代表人：瞿波，董事长。

委托诉讼代理人：华永香、赵萌，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**港师范高等专科学校，统一社会信用代码1232070046804739XA，住所地江苏省**港市海州区圣湖路28号。

法定代表人：褚金星，校长。

委托诉讼代理人：杨周、吴昊，江苏连众律师事务所律师。

原告江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告**港师范高等专科学校（以下简称**港师专）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月20日立案受理。审理过程中，被告**港师专提起反诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）**公司的委托诉讼代理人华永香、赵萌，被告（反诉原告）**港师专的委托诉讼代理人杨周、吴昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**公司提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告立即支付原告工程欠款人民币4218318.16元（经鉴定金额为3379414.03元）及利息（利息自起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；3、判令被告赔偿原告利息损失、停窝工损失合计3060697.02元（经鉴定变更损失金额为3535248.14元，暂计算至2020年10月19日）；4、案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月29日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，被告将**港师范高等专科学校综合实训楼工程发包给原告。该工程计划于2017年4月1日开工，2017年11月6日竣工，总工期220天。原告应被告口头要求于2017年4月进场施工，因被告未办理质量、安全监督及施工许可证等基建手续，涉案工程一直无法正常施工，多次被**港高新技术产业开发区安全生产委员会办公室、**港市城乡建设局勒令停工。期间原告多次发函催告，被告均未明确回复原告。基于此，2019年3月30日原告委托江苏四季青律师事务所向被告发出律师函，要求被告在2019年5月1日前依法办理施工手续，并在手续健全后书面通知原告复工，并要求被告确定工程负责人。2019年5月4日因被告仍未取得施工手续，涉案工程彻底停工。2019年6月10日涉案工程监理单位江苏高智项目管理有限公司与原告确认了涉案工程已完成的工程节点。2019年11月12日原告再次向被告发送工作联系函询问被告是否取得相关施工手续等事宜，并按合同约定向被告提交进度付款申请单（索赔报告），要求被告向原告支付窝工损失。2019年11月22日被告给原告回函，确认收到工作联系函及索赔报告，但未回复涉案工程是否已经取得施工手续，导致双方沟通陷入僵局。2019年12月被告单方面关闭涉案工程现场大门，并切断了涉案工程的水电。截止目前，涉案工程彻底停工已经超过8个月。原、被告签订《建设工程施工合同》通用条款第7.8.6条约定“暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项（承包人原因引起的暂停施工）及第17条（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同”。16.1.1条约定发包人的违约情形包括：（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。16.1.3条约定发包人出现以上违约情形的，承包人有权解除合同。专用条款16.1.3条约定“承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同”。鉴于涉案工程持续停工远远超过90天，被告至今未回复原告是否已经取得合法的基建手续，且被告单方面对涉案工程采取了断水断电措施即以行为表明不再继续履行合同，原告主张与被告解除合同。

被告**港师专辩称：1、同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。2、施工许可证办理不及时是因为原告没有及时缴纳农民工工资保证金，责任在原告。在合同工期内，未办理工程施工许可证没有影响原告施工，事实上原告也未因此停工。原告没有按合同约定向被告缴纳履约保证金，是未及时办理施工许可证的根本原因。其缴纳的农民工工资保证金也是被告在被逼无奈的情况下，在合同进度款外支付的工程款缴纳的。3、被告从未采取断水断电措施阻止施工，对于被告而言抓紧完工才是其目的，不可能采取断电断水的措施。2019年底，供水供电出现故障是因为工地管理混乱，水管外露未加以保护造成冻坏。原告场地的电路短路导致被告行政楼的电路被烧毁造成火灾，还是被告进行的抢修。4、原告的施工人员没有按合同要求进场，其工程项目经理李慧慧一直未到现场管理。5、涉案工程属于政府工程，是被告根据需要上报立项建设的，并依法进行了招投标，资金来源为财政资金，工程资金是有保障的。在施工中被告均及时按合同约定支付了工程款，履行了己方义务。原告因为是最低价中标，想谋求不当利益而未能满足时便擅自停工、怠工，导致工期被拖延。被告也多次与原告协商推进，该结果完全是原告的违约造成的，其本身的损失由其自身承担，给被告造成的损失应当予以赔偿。

反诉原告**港师专提出诉讼请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告项目经理不在现场的违约金1722580元、工程逾期违约金4886386元（17225806元×5‰×851天÷15），合计6608966元。事实与理由：2017年3月29日，反诉原告与反诉被告签订一份《建设工程施工合同》，通过招投标，反诉被告以最低价中标涉案综合实训楼的施工建设。合同约定工程内容为综合实训楼的土建、安装等施工，计划开工日期2017年4月1日，计划竣工日期2017年11月6日，合同总价为17225806.19元，合同价格形式为固定单价合同，合同中还约定了双方的权利义务及违约责任。反诉被告于2017年4月1日开工，反诉原告按合同履行了各项义务，反诉被告没有在合同约定的工期内完工。反诉原告多次组织各方召开工程建设推进会，但反诉被告言而无信，导致工程最终停工。反诉被告的违约行为给反诉原告造成了重大经济损失，同时反诉被告行为也表明其不愿再履行合同。反诉原告同意解除合同，并要求反诉被告退场，由反诉原告尽快重新进行涉案工程的招投标工作，以减少损失。

反诉被告**公司辩称：案涉工程无法在合同约定工期内完工的原因是反诉原告未依法办理施工许可证。合同约定的开工时间是2017年4月1日，反诉原告提供的证据表明案涉工程2019年6月13日才取得施工许可证，且反诉原告取得施工许可证后未按合同约定书面通知反诉被告复工。因此，案涉工程未在合同约定工期内完成施工，责任在反诉原告。反诉原告主张项目经理一直未到施工现场与客观事实不符，在反诉被告起诉前，反诉原告从未依合同约定因项目经理未到现场而要求更换项目经理。因此，反诉原告的该项诉讼请求不能成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告（反诉被告）**公司提交以下证据：

1、《建设工程施工合同》原件，证明原、被告双方存在建设工程施工合同法律关系，合同约定发包人违约，承包人有权解除合同。因被告原因未能及时办理完毕许可证件、批准或备案，由被告承担由此增加的费用和延误的工期，并支付原告合理的利润。

2、2019年3月30日原告委托江苏四季青律师事务所向被告发出的律师函原件，证明涉案工程无法正常施工、长期停工责任在被告，原告发函要求被告在2019年5月1日前依法办理施工手续，并在手续健全后书面通知原告复工，并要求被告确定工程负责人。

3、监理单位签字盖章的综合实训楼已完成工程节点说明原件、原告自行制作的竣工结算总价表。证明原告已完工的工程量及工程价款，并说明工程于2019年5月4日以后全面停工。

4、**港高新技术产业开发区安全生产委员会办公室作出的整改通知单、《关于**港师范高等专科学校综合实训楼安全生产情况的通告》、**港市城乡建设局《行政处罚事先告知书》（连建监权告字[2017]34号）原件。证明因被告未取得施工许可证，被行政部门勒令停工，原告无法正常施工。

5、原告2019年11月12日发送给被告的《工作联系函》、《进度付款申请单（索赔报告）》及被告2019年11月22日的《回复函》原件。证明截止2019年11月12日，涉案工程彻底停工超过半年以上，原告发函询问被告是否取得基建手续，被告回函未告知是否已取得基建手续，也未提及后续复工事宜，后被告直接单方采取了断水断电措施，以实际行动表明不再履行合同。

6、建安工程工资保证金收据原件，证明原告在2018年9月13日已经按被告的要求支付了农民工工资保证金，被告以原告未支付农民工工资保证金导致基建手续无法办理的理由不成立，工程无法正常施工责任在被告，被告应赔偿原告窝工损失。

7、塔吊租赁合同、钢管扣件等租赁合同、工伤保险合同及发票、师专项目部工资表原件。证明因工期延误造成原告塔吊、钢管租金损失、保险费损失以及工人工资损失。

8、工程量签证单6份、承包单位通用报审表4份、2017年5月8日会议纪要、技术核定单2份、图纸会审1份、设计变更通知单3份、双T板定作加工合同及补充协议、吊装方案原件。证明：涉案工程存在设计变更、增项、漏项、暂估价的事实，工程量应根据上述原始资料综合认定；工程量签证单、承包单位通用报审表均由项目经理李慧慧签署，李慧慧已履职。

9、建设工程农民工工资支付承诺书复印件，证明农民工工资保证金是因被告向主管部门申请核减而缓交，被告无法办理施工许可证与原告无关。

10、承包单位通用报审表、被告关于实训楼行吊吊车预付款的情况说明、2017年10月9日原告发送给监理单位的联系单、2017年11月6日原告发送给被告的《关于师专实训楼合同条款执行的函》、2017年11月7日**港市建设工程安全监督站发送给被告的《关于催促办理师专综合实训楼工程施工许可证的函》、2018年10月30日被告发送给原告的《情况说明》均为原件。证明涉案工程出现停窝工是因被告未按合同约定及时支付款项、未依法办理施工手续、未按时完成配合义务造成。

11、盐城锦鸿元混凝土制品有限公司工商登记信息、原告代表陶必勇与被告代表赵勇的谈话录音、2017年7月12日的监理例会会议纪要。证明预制双T板无法现场制作，原告经被告同意后对外采购，被告同意按采购价格结算。

12、原告代表陶必勇与被告代表赵勇的谈话录音，证明外墙保温系被告主动提出的变更，原告系按被告的现场要求进行施工。

13、连正价鉴（2020）003号工程造价鉴定报告，证明案涉工程总造价9172960.73元，窝工损失除争议项以外为2491926.19元。

被告**港师专对上述证据1、证据2、证据4、证据5、证据6、证据8中的工程量签证单、技术核定单、图纸会审、设计变更通知单、证据9、证据10中的**港市建设工程安全监督站函件、证据11、证据13的真实性认可，但对证明目的不认可；对其他证据的真实性均不认可。

被告（反诉原告）**港师专提交以下证据：

1、《建设工程施工合同》原件，证明案涉合同为固定单价合同，对施工工期、违约责任等有明确约定。

2、**公司对施工进度的承诺书原件，证明**港师专为了推进工程进度，同意支付部分工程款，原告**公司承诺工程进度，但仍未按照承诺完工。

3、规划许可证、施工图审查合格证和施工许可证复印件，证明被告取得相关审批文件的时间。

4、2019年6月15日四方会议纪要复印件（监理单位加章），证明原告已于2019年6月15日知道被告领取施工许可证，但未进场施工。

5、监理例会会议纪要复印件（监理单位加章），证明监理例会中经常提到工期问题，并未反映未办理施工许可证对工期的影响问题。被告确多次要求原告落实农民工工资保证金事宜。

6、监理单位江苏高智项目管理有限公司制作的工程联系单19份复印件（监理单位加章），证明项目经理李慧慧等主要人员不在岗。

7、监理单位出具的**港师范高等专科学校综合实训楼情况说明原件，证明案涉工程开工、停工时间及工程节点；原告项目经理及现场管理人员未到场履职；原告于2019年6月15日拿到施工许可证复印件。

8、付款凭证原件，证明被告已付工程款5793546.70元。

9、投标文件复印件，证明案涉工程为固定单价合同，应以投标报价清单作为工程价款计算依据。

10、李慧慧电话录音及文字整理材料，证明被告代理人向项目经理李慧慧电话核实，李慧慧称因休产假未到岗。

11、拨款申请书、付款申请表复印件，证明被告已提前支付工程进度款，原告拖延工期并非被告原因导致。

12、水电费交纳一览表复印件，证明涉案工程水电费均由被告交纳，2017年3月至2019年4月期间水电费合计53438.08元，应由原告承担。

13、监理单位出具的两份证明原件，证明原告在停工期间并没有现场看护人员，涉案工程现场在学校院墙内，靠近保安室，不产生场地看护费用。

原告**公司对上述证据1、证据8、证据9的三性认可；对证据3的真实性认可，关联性不认可；对证据12的水电费自认26259.20元；对其他证据的真实性均不予认可。

本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院进行了核证，向**港市住房和城乡建设局调取案涉工程施工许可证申报资料，向设计单位苏州六度设计研究院**港分公司发函询问，并与监理工程师张义标调查谈话。本院综合在案证据认定事实如下：

一、合同签订情况

2017年3月29日，经过工程招投标，原告**公司（承包人）与被告**港师专（发包人）双方签订《建设工程施工合同》，工程名称：**港师范高等专科学校综合实训楼工程，工程内容：综合实训楼的土建、安装等施工，工程计划于2017年4月1日开工，2017年11月6日竣工，总工期220天。签约合同价17225806.19元，合同价格形式为固定单价合同。相关合同条款如下：

关于项目经理。专用条款3.2条：承包人项目经理为李慧慧。项目经理在现场每日8小时以上，每月不得少于25天，如有特殊情况，须提供书面请假经发包人批准。发包人每发现一次项目经理擅自离开施工现场的，承包人向发包人支付违约金2000元/天索赔，累计发现五次项目经理擅自离开施工现场，视为承包人擅自更换项目经理。若承包人擅自更换项目经理，发包人扣除承包人的全部履约保证金，同时要求承包人更换后的项目经理资质等级、业绩不低于原项目经理，否则解除施工合同。专用条款3.7：履约保证金金额为合同价款的10%，履约保证金待该工程竣工验收合格交付使用后一个月内一次性退还（无息）。

关于工期延误。专用条款7.5.2条：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：总工期每延误15天，承包人赔偿给发包人合同价的千分之五的违约金，不满足十五天的，不予计取。

关于付款周期。专用条款12.4.1条：工程完成50%（经招标人及监理签字确认的工程量）时付至合同总价的20%；工程全部完成且经相关部门验收合格（出具竣工验收报告）后付至合同总价的60%；工程结算审计完成后（出具审计报告）一个月内支付至结算总价的95%；余款（含5%质保金）在颁发最终结清证书后30日内付清（无息）。

关于变更估价原则及合同价格形式。专用条款10.4.1……（4）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，且工程造价管理机构发布信息缺价的，应有承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。专用条款12.1条：本工程采用固定单价合同。人工费调整依据苏建价【2012】633号文规定，施工期间遇到政策性人工调整文件，发承包双方按照省级或行业建设主管部门发布的人工费进行调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。除非合同中另有规定，投标人在报价中所报的单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、各项技术措施费、大型机械进退场费、各种风险费、政策性文件规定费用等所有费用。专用条款第21条第2项：凡是非设计变更以及发包人造成的施工条件变更原因，施工方案和施工措施的修改而造成增加的费用由承包人承担。

关于基建手续。通用条款2.1条：发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。

关于违约责任。专用条款16.1.2条：……（3）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：发包人顺延工期；（4）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：发包人顺延工期。16.1.3条：承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。16.2.1条：承包人因任何原因，未在甲方及监理同意的情况下停工或消极怠工，均视为违约，且在接到复工通知3日内不复工的，甲方有权解除合同，已完工程量按70%计量，且一切损失由承包方自负，或按每拖延一天罚合同总价的千分之二，在结算时扣除。

二、施工经过

合同签订后，原告**公司进场施工。2017年4月20日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、跟踪审计单位召开第一次工地会议，进行施工图纸交底。根据监理单位江苏高智项目管理有限公司确认的主要施工节点，2017年5月1日灌桩芯结束、2017年11月9日完成四层屋面梁板柱浇筑、2017年12月5日完成厂房屋面板墙浇筑、2018年6月5日完成综合楼东区屋面梁板柱浇筑、2018年10月20日完成填充墙砌筑、2018年10月25日水电预埋及雨水排水全部完成、2018年12月3日南楼主体验收、2019年4月3日外墙保温全部完成、2019年5月4日北楼结构扫尾浇筑结束。2019年5月5日起停工至今。

2017年9月12日，**港高新技术产业开发区安全生产委员会办公室对涉案工地进行现场检查，发现工程质监、安监、施工许可证均未办理，脚手架不符合规范、塔吊未挂牌，存在安全隐患，向施工单位发出整改通知单。

2017年11月7日，**港市建设工程安全监督站向被告**港师专作出《关于催促办理师专综合实训楼工程施工许可证的函》，内容为：“你单位已于2017年9月19日办结了师专综合楼工程的施工安全监督手续，但截至2017年11月7日，该工程仍未取得施工许可证，且现场一直在施工作业。按照《中华人民共和国建筑法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工安全监督工作规定》第七条的规定，你项目需在办结安全监督手续并取得施工许可证后，我站方能正式介入，开展安全监督工作，现催促你单位尽快办理施工许可证，完善相关基建手续后方能继续施工。”

2017年12月7日，**港高新技术产业开发区安全生产委员会办公室在进行辖区内冬季建筑工地安全检查过程中，发现涉案施工现场存在较大安全隐患，主要为现场未提供质量、安全监督及施工许可证等基建手续。施工脚手架、卸料平台搭设不规范，现场物料堆放混乱，存在较大安全隐患，遂向**港师专作出《关于**港师范高等专科学校综合实训楼安全生产情况的通告》，要求及时整改，消除安全隐患后进行施工，避免发生安全事故。

2017年12月8日，**港市城乡建设局向原告**公司作出连建监权告字【2017】34号《行政处罚事先告知书》，认定**公司在无建筑工程施工许可证的情况下擅自施工，行为违法，责令改正并处人民币20000元罚款。

2018年7月14日，**公司的现场代表陶必勇在施工进度及付款计划表上承诺：“应校方要求，并报**公司，决定在7月16日前收到校方付款50万元时启动再开工，保证在8月15日前完成南北楼所有墙体砌筑工程，并在收到校方第二笔付款同时办理施工许可证事宜（收到款50万元五日内保证将农民工工资保证金缴纳完毕并提供给校方交纳收据，余下条款按计划执行）。”

2018年9月13日，原告**公司缴纳建安工程工资保证金。2019年2月15日案涉工程通过消防设计审核，2019年6月13日被告取得建筑工程施工许可证。

2019年3月30日，原告**公司向被告**港师专发出律师函，催促被告在不迟于2019年5月1日前按照合同约定办理完毕施工许可证及其他应予办理的相关施工手续，待手续健全后出具书面的开工通知。2019年6月15日监理会议上，原、被告双方要求对实训楼已完成工程量进行四方确认，**港师专对施工许可证已领取事宜进行了传达。

2019年11月18日，原告**公司向被告**港师专发函询问基建手续是否完善，是否具备复工条件，并提出索赔报告。2019年11月22日，**港师专回函称系因**公司未按合同约定内容交纳农民工工资保证金，导致校方办理施工许可证无法进行，造成校方被消防主管部门处罚，以上责任和损失皆应由**公司承担。

2020年2月20日，原告**公司向本院提起诉讼，主张解除与被告签订的《建设工程施工合同》，起诉状副本于2020年3月6日送达被告**港师专。**港师专同意解除合同，案涉合同于2020年3月6日解除。原告已于2021年1月5日退场。

另查，2017年4月20日图纸交底会议、2017年4月24日至2017年11月15日十八次监理例会、2019年6月15日项目推进会议签到表上均无项目经理李慧慧签名。江苏永勤工程管理有限公司跟踪审计人员刘汉卿、江苏高智项目管理有限公司总监理工程师张义标也证实没有见过李慧慧到施工现场履职。

三、工程造价及付款情况

原告**公司申请对已完工工程造价及停（窝）工损失进行司法鉴定。**港市正昊工程咨询有限公司接受本院委托，于2020年8月11日作出连正价鉴（2020）003号工程造价鉴定报告，鉴定意见如下：

1、已完工造价（无争议部分）：土建工程7869656.32元、土建签证变更514376.46元、水电工程111978.14元、消防工程35397.17元，合计8531408.09元。工程税金按投标时税率11%计算。

2、争议项目（未计入已完工造价）：（1）土方回填87311.90元（比图纸和施工方案计量多出的5341.38m3）。根据图纸与施工方案计算土方回填量为2858.63m3，该部分计入已完工造价。按照原告提交的2019年6月27日监理签署已完工程节点说明，总回填土方为8200m3，比图纸与设计方案多出计量5341.38m3，多出金额87311.90元单列争议项。（2）预制双T板218804.34元。根据合同单价与图纸量计算为240282.06元（含措施费、规费和税金），双方无争议，该部分计入已完部分。原告定制价格459086.40元，双方对预制双T板的实际价格是否可以调整存在争议，报告将超出的部分单列为争议项。（3）外墙保温（45厚）259662.30元。原、被告双方对做法存有争议，暂按实际做法计算工程量。（4）施工用水电53438.08元。

3、窝工停工损失：①塔吊租赁损失240300元（2017年11月7日至2020年1月16日，801天×300元/天）；②外墙及北车间脚手架及扣件等租赁损失1097495.91元（2017年11月7日至2020年2月20日）；③四层楼板支撑脚手架及扣件租赁损失330164.90元（2017年11月9日至2018年5月18日，停工190天）；④集装箱租赁损失242730元（2017年11月7日至2020年2月20日共计837天×29个×10元/天）；⑤现场看管人员工资502200元（暂按三人，2017年11月7日至2020年2月20日共计837天×200元/天）；⑥外墙用安全网、竹笆费用53135.38元；⑦现场钢制围挡损失15900元；⑧施工小型机械延期费10000元，合计2491926.19元。

另查，在施工现场东侧一处临时围挡未计入工程造价，被告**港师专认可该临时围挡是因施工方案变更，原告经被告同意搭设，原、被告双方共同确认该临时围挡造价为12000元。

被告**港师专向原告**公司支付工程款明细如下：2017年5月8日支付198385.50元（安全文明施工费）、2017年7月6日付款500000元、2017年7月16日付款500000元、2017年9月5日付款2945161.20元、2018年9月3日付款500000元、2018年9月26日付款150000元、2018年12月29日付款500000元、2019年2月1日付款500000元。付款合计5793546.70元。

本院认为，被告**港师专将建设工程发包给具有施工资质的原告**公司施工，双方签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示,不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当全面履行己方义务。现工程尚未竣工，原告**公司起诉请求解除合同，被告**港师专于2020年3月6日收到起诉状副本并同意解除合同，案涉合同于2020年3月6日解除，原告已于2021年1月5日全部撤场。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案争议焦点为：一、原告**公司已完成部分的工程造价；二、工期延误的原因及双方责任承担；三、项目经理不在现场的违约责任认定。

关于争议焦点一、原告**公司已完成部分的工程造价。因双方对部分项目存在争议，鉴定意见书将工程造价分为无争议和有争议两个部分，无争议部分为：土建工程7869656.32元、土建签证变更514376.46元、水电工程111978.14元、消防工程35397.17元，合计8531408.09元（工程税金按投标时税率11%计算）。有争议的项目为土方回填、预制双T板、外墙保温以及施工水电费。本院对有争议的项目分别认定如下：

1、土方回填。鉴定机构根据图纸和施工方案计算土方回填量为2858.62m3，该部分造价已计入土建工程部分，将有争议的5341.38m3（8200m3-2858.62m3）单列，金额87311.9元。原告**公司提出基坑挖出的土方被**港师专外运到其他施工场地，用于回填的土方系由**港师专向第三方购买，2017年5月购进5500m3，2018年8月购进2700m3，监理单位在2019年6月27日签署的已完工程节点说明8200m3土方回填完毕，应当认定回填土方量为8200m3。被告**港师专认为购进的土方量不代表实际回填，监理单位虽然在工程节点说明上盖章，但并未实际测量，应当以实际测量为准。本院认为，鉴定报告计入土建部分的2858.62m3仅是根据图纸和施工方案计算出的建筑物占地范围内的理论土方量，并非实际测量的回填土方量，因双方未能提供确认一致的原始高程图，无法据实测量回填土方。根据原告提交的工程量签证单、承包单位通用报审表、基坑回填缺土报告、2019年6月27日监理确认的已完工程节点说明，被告提交的第十一次监理例会会议纪要、需用土方量说明以及双方当事人的陈述等证据可以证实，基坑挖出的土方被**港师专外运到其他施工场地，用于回填的土方系由**港师专向第三方购买。2017年5月2日，原告**公司经现场测算缺土5500m3，向被告出具书面缺土报告，随后被告**港师专对外采购5500m3回填石粉；2018年8月1日，原告**公司书面申请北区教学楼、北区厂房、连廊、南区教学楼还需2420.51m3回填土，被告**港师专又对外采购2700m3回填石粉。本院认为，**港师专按照施工需求量采购石粉运至案涉工地，用于工程回填之目的明确，且其时隔一年之后进行第二次采购，说明第一次采购的5500m3石粉已回填完毕但仍缺土。至于第二次采购的2700m3有无全部回填完毕，因工程停工已久，工地已被**港师专重新堆放其他土方物料，回填石粉有无剩余及剩余多少无法核实。原告**公司自认仅剩余极少量的石粉没有回填，故本院认为第二次回填土方量按照**公司核算申报的2420.51m3较为合理，回填量合计5500m3+2420.51m3=7920.51m3。已计入土建工程的回填量为2858.62m3，还应计入工程量5061.89m3，金额82743.27元。

2、预制双T板。鉴定机构根据合同单价与图纸量计算为240282.06元（含措施费、规费和税金），对于原告采购增加的费用218804.34元单列争议项。原告主张双T板属于特许经营范围，无法现场完成制作，被告同意由原告向第三方采购，且原、被告一同去询价，采购价格经被告认可，实际定做安装费用459086.4元应全部计入工程造价。被告提出投标文件明确是固定单价，原告无论是自行制作还是向第三方采购，都不能改变合同价款。本院认为，原、被告双方合同约定为投标固定单价，除非符合合同约定变更估价事由的，单价不予调整。专用条款第21条第2项约定：“凡是非设计变更以及发包人造成的施工条件变更原因，施工方案和施工措施的修改而造成增加的费用由承包人承担。”原告将双T板现场制作方案变更为向第三方采购，是原告自行决定，并非设计变更或发包人原因造成的施工条件变更，双方也未对变更方案增加的费用进行签证确认。因此，预制双T板增加的费用由原告自行承担，不予计入工程造价。

3、外墙保温（45厚计算）259662.3元。原图纸设计为60厚无机防火轻集料膨胀珍珠岩保温板，后于2019年6月1日设计变更为65厚复合发泡水泥板，原告实际施工为45厚复合发泡水泥板。原告**公司称外墙保温板系被告主动提出的变更，全部外墙保温在2019年4月3日前施工结束，施工期间被告和监理未提出异议，在完成施工后被告才进行的设计变更，实际做法与设计变更不符责任在被告。被告**港师专认为**公司未按图施工，该部分费用不应计入工程造价。本院认为，施工单位应当按图施工，交付符合设计要求的施工成果，原告**公司未按图纸施工，完成的外墙保温厚度不符合设计节能方案要求，应承担修复、重做或减少价款的责任。为有效利用资源，做到物尽其用，外墙保温厚度不足的缺陷可以进行修复弥补，被告**港师专以及设计单位也未提出必须拆除重做。被告只需按质论价，按照45厚度保温隔热墙面据实支付价款。经鉴定，原告实际施工的45厚复合发泡水泥板价格为259662.3元，该价款应计入工程造价。

4、施工用水电费53438.08元。被告**港师专仅提供自行制作的水电费一览表，未提交水、电费缴款凭证，不能确认水、电费用53438.08元的真实性。鉴于原告认可水、电费系被告**港师专代扣代缴，同意按照被告的水电费一览表承担2017年4月1日至2017年11月期间的水电费26259.20元，属于当事人自认的事实，本院予以确认。

综上，工程造价为8531408.09元+82743.27元+259662.30元=8873813.66元，扣除水电费26259.20元，被告**港师专应付原告工程款8847554.46元，已付5793546.70元，未付3054007.76元。另未计入工程造价的一处临时围挡经双方确认价格为12000元，由被告**港师专支付给**公司。

关于原告**公司主张被告自起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息的诉讼请求。本院认为，双方合同约定的付款节点为“工程完成50%（经招标人及监理签字确认的工程量）时付至合同总价的20%；工程全部完成且经相关部门验收合格（出具竣工验收报告）后付至合同总价的60%”，现案涉工程已完工部分仅到50%，被告**港师专已付款金额远超出合同总价的20%，被告未逾期付款，未给原告造成利息损失。本院对原告主张的利息请求不予支持。

关于争议焦点二、工期延误的原因及双方责任承担。原告主张因被告**港师专未在开工前取得施工许可证，致使施工期间被相关行政单位多次勒令停工，造成工期延误，被告存在过错，其有权提出停、窝工损失索赔。被告**港师专则认为开工前未取得施工许可证的原因在于原告**公司没有及时缴纳农民工工资保证金，且没有施工许可证并不影响原告施工，政府相关部门责令整改和行政处罚的时间均是在约定工期之后，工程逾期并非施工许可证未办理导致，完全是因**公司故意拖延工期违约所致，**公司应承担工程逾期违约金。

首先，关于办理施工许可证的义务主体。本院认为，根据原、被告双方合同约定，发包人负责办理建设工程施工许可证等许可、审批手续；此外，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因此，办理建设工程施工许可证的责任主体是被告**港师专。但是，办理施工许可证的部分申报材料譬如农民工工资保证金凭证或资金保函需要由施工单位提供。《江苏省建设领域农民工工资保证金实施办法》也明确规定，建设单位申请建设工程施工许可证前，应向建设行政主管部门提交建筑企业交纳农民工工资保证金的有效凭证、银行保函或担保书。因此，原告**公司有配合办理施工许可证的义务。

其次，关于未能如期办理施工许可证的原因。根据《中华人民共和国建筑法》规定，建设单位在开工前应申请领取施工许可证。案涉工程计划开工时间为2017年4月1日，竣工时间为2017年11月6日，施工许可证直至2019年6月13日才取得。从本院向**港市住房和城乡建设局调取的办证申报资料看，办证延误主要因质监、安监、消防设计审核、农民工工资保证金等申报资料滞后造成。质监、安监申报手续以及消防设计图纸送审义务人是**港师专，质量监督手续于2017年8月4日办结，安全监督手续于2017年9月19日办结，消防设计图直至2019年2月15日才经**港市消防支队审查合格。而交纳农民工工资保证金的责任主体是**公司，经被告**港师专催缴，**公司直至2018年9月13日才缴纳该笔保证金。因此，原、被告双方对施工许可证未能如期办理均存在过错。

再次，未能如期办理施工许可证是否必然导致工期延误。本院认为，原告**公司作为具有资质的施工单位，明知工程未取得施工许可证不能开工，其完全有权拒绝按照合同约定的时间开工，然而**公司既已选择了开工，就应当遵守合同约定，按期完工。根据原告**公司提交的监理单位确认的施工节点说明，在约定工期内，原告**公司均是正常施工，没有因行政执法单位责令停工而无法施工的情况。约定工期内，仅有2017年9月12日**港高新技术产业开发区安全生产委员会办公室向施工单位发出整改通知单，也只是要求相关基建手续尽快补办，并未要求暂停施工。但原告**公司直至计划竣工日2017年11月6日完成的工程量不足一半。因此，原告**公司未在约定工期内完工，主要系自身怠工造成，受执法检查影响的因素甚微，**公司辩称因躲避执法检查未能如期完工的理由不能成立，其无权就停窝工损失向被告**港师专提出索赔。

第四，反诉原告**港师专能否主张工程逾期违约金。本院认为，《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，建设单位在开工前应申请领取施工许可证，未取得施工许可证的，一律不得开工。**港师专违反《中华人民共和国建筑法》以及该部门规章的规定，在未取得施工许可证的情况下径行通知开工，属违法开工。施工过程中，建设单位及施工单位屡遭政府行政主管部门通知整改，尤其自2017年11月7日起，**港市建设工程安全监督站、**港高新技术产业开发区安全生产委员会办公室、**港市城乡建设局先后因建设工程施工许可证未办理而责令原、被告停止施工、给予行政处罚，工程已无法正常施工。**港师专直至2019年6月13日才取得建设工程施工许可证，获得合法开工条件，但后续未向**公司送达书面开工通知，也未在2019年6月15日工作推进会上要求**公司继续施工，工程一直处于停工状态。综上，**港师专对违法开工有过错，应自行承担工程逾期责任，其反诉主张的工程逾期违约金，本院不予支持。

关于争议焦点三、项目经理不在现场的违约责任认定。反诉原告**港师专提交18次监理例会签到表、19份项目经理不在现场联系单以及跟踪审计人员刘汉卿的证言，以证明项目经理李慧慧从未到岗。反诉被告**公司辩称项目经理李慧慧在约定工期内一直到场履职，因**港师专未办理施工许可证致使工期延误，超出工期范围后项目经理可以不到场，监理会议上未签字不能作为项目经理不在场的依据。本院认为，项目经理应对工程项目从施工准备到竣工验收全过程进行全面管理，其中对施工现场实施管理是重要工作职责之一。根据双方签订的合同专用条款第3.2条约定：“项目经理李慧慧在现场每日8小时以上，每月不得少于25天，如有特殊情况，须提供书面请假经发包人批准。发包人每发现一次项目经理擅自离开施工现场的，承包人向发包人支付违约金2000元/天索赔，累计发现五次项目经理擅自离开施工现场，视为承包人擅自更换项目经理，发包人扣除承包人的全部履约保证金……。”通过被告举证的18次监理例会签到表及其他会议签到情况，均无项目经理李慧慧签到手续，项目跟踪审计人员刘汉卿到庭证实未见过李慧慧到施工现场。本院经向案涉工程总监理工程师张义标调查，张义标也证实施工期间未见项目经理李慧慧在施工现场。综合以上证据，足以断定项目经理李慧慧存在超过五次未到岗履责的情形，反诉被告**公司违反合同约定，应承担项目经理不到岗履责的违约责任。因合同约定五次以上缺勤应没收履约保证金，履约保证金为合同价款的10%，**公司尚未缴纳履约保证金，反诉原告**港师专按照合同价款17225806元的10%主张违约金1722580元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。反诉被告**公司对反诉原告主张的违约金提出了抗辩，本院综合考量全案情况、当事人的违约程度以及损益程度，认为反诉原告主张的该项违约金过高，经衡平双方利益，酌情调整项目经理不在现场违约金为400000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、原告江苏**建设工程有限公司与被告**港师范高等专科学校签署的《建设工程施工合同》于2020年3月6日解除；

二、被告**港师范高等专科学校于本判决生效后十日内给付原告江苏**建设工程有限公司工程款人民币3054007.76元、临时围挡设施费人民币12000元；

三、反诉被告江苏**建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告**港师范高等专科学校项目经理不在场违约金人民币400000元；

四、驳回原告江苏**建设工程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告**港师范高等专科学校其他反诉请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费62753元，鉴定费60000元，合计122753元（原告江苏**建设工程有限公司已预交），由原告江苏**建设工程有限公司负担71048元，被告**港师范高等专科学校负担51705元。反诉案件受理费29031元(反诉原告**港师范高等专科学校已预交)，由反诉原告**港师范高等专科学校负担27274元，反诉被告江苏**建设工程有限公司负担1757元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向**港市中级人民法院预交上诉案件受理费。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　戴培培

审　判　员　　梁承君

人民陪审员　　沈爱军

二〇二一年三月二十八日

书　记　员　　胡砚艳

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

【一】《中华人民共和国民法典》

第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

【二】《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

【三】《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

【四】《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报**港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。