2119顾文杰与现代重工（中国）电气有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省扬中市人民法院

民事判决书

（2017）苏1182民初2119号

原告：顾文杰，男，1977年2月20日生，汉族，住江苏省扬中市。

委托诉讼代理人：***，扬中市新坝法律服务所法律工作者。

被告：现代重工（中国）电气有限公司，统一社会信用代码91321100755899181N，住所地江苏省扬中市新坝科技园。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄剑，江苏正新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，男，系该公司职员。

原告顾文杰与被告现代重工（中国）电气有限公司（以下简称现代重工）劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月16日立案受理后，依法适用简易程序于同年7月26日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，于同年12月13日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告顾文杰及其委托诉讼代理人***、被告现代重工的委托诉讼代理人黄剑、郭靖均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告顾文杰向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告拖欠的工资155760元（从2010年1月至2017年4月计88月，按1770元/月计算）；二、判令被告从2016年5月至2017年3月支付原告未订立书面劳动合同二倍工资19470元（1770元/月×11月）；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2006年11月份到被告处工作，负责苏北地区的销售工作，至今已为被告取得订单有4000多万,4000多万货款都是原告积极努力收回交给被告财务部门。被告自2007年6月份为原告缴纳社会保险，从2008年1月份起每月支付原告800余元的基本工资。但从2010年1月起，被告就拖欠原告的工资未付，社会保险也仅为原告缴纳至2011年1月。原告在2013年至2016年间为被告签订张家港扬子江石化项目1250万，2017年仍然为被告去扬子江石化索要货款。截止目前，原告仍在被告处工作，然被告一直拖欠原告的工资和保险，也未和原告签订劳动合同，显属不当，故原告诉至法院。

被告现代重工辩称，1、原、被告双方不存在劳动关系，所以原告所有的诉讼请求，我们均不予认可；2010年之前公司给原告发放补贴、缴纳保险，是基于公司对独立销售员的奖励，连续两年销售达250万可以享受两保，由于原告此后不符合享受两保及补贴的待遇所以不能以曾发放过工资、办理保险认定双方存在劳动关系。2、我方与原告没有签订劳动合同，原告是我方的独立营销员，不参加单位的考勤、不需要遵守被告的规章制度、无对外营销活动、不需要到被告处待岗、实现销售过程中的支出都是原告自行承担。3、原、被告间是按委托合同合作的，是平等主体之间的合作关系，一般情况下双方会就单个项目的业务费进行结算签订协议，也就是一事一议，原告所提供的7份合同，我们均是按照合作协议进行结算，并且签订的协议上也没有载明需要向原告发工资和两保，我公司从来没有一例业务员的分成达65%；4、2013年7月原告作为镇江杰能石化机械有限公司法定代表人与公司订立合作协议，原告在合同履行过程中作为镇江杰能石化机械有限公司实际委派人，履行的是镇江杰能石化机械有限公司的职务行为。5、原告的起诉已经超过诉讼时效。

原告围绕其诉讼请求依法提交了原告身份证复印件、扬劳人仲案字[2017]第143号仲裁裁决书、基本工资和两保发放报告、2008年1月至2009年12月工资表、医疗保险和养老保险参保证明、产品合同七份、扬子江石化验收纪要、扬子江石化合同进度付款确认表、扣款确认函、银行承兑汇票、现金缴款单、扬子江石化设备调试验收表、东华能源设备报价、荣誉证明、2017年3月15日的协议、移动公司发票、扬中市人民医院诊疗证明书等证据。

被告现代重工围绕其主张提交了扬劳人仲案字[2017]第143号仲裁裁决书、2007年至2016年销售中心组织架构图及人员名单、行政人员花名册、2013年至2016年特殊工时工作制批复、2015年度、2016年度、2017年1月至4月公司营销人员考勤记录、2007年5月8日报告和补贴发放清单、发放表、2007年1月至2013年7月合作协议、订单货款目标责任书2份，证明与公司建立劳动关系的营销员的管理模式、镇江杰能石化机械有限公司工商登记资料和与原告父亲即镇江杰能石化机械有限公司现任法定代表人的通话录音、智联招聘简历等证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

被告现代重工（原名江苏现代南自电气有限公司）是生产配电盘、SF6组合电器、断路器、变压器、电抗器、同步电机、感应发电机、船舶用发电机、分散控制系统（DCS）、数据采集监控与保护系统、变换器、变频器、母线、低压电器等几十种相关电器产品的外国法人独资有限责任公司。自2007年1月起，原告顾文杰与被告现代重工合作，销售被告现代重工的相关产品。自2007年1月至2013年7月间与实友化工（扬州）有限公司、扬州苏源集团有限公司、江苏顺大电子材料科技有限公司等单位签订7份销售合同，销售额分别计6000000元、8380000元、2500000元、181000元、390000元、6390000元、1931000元；为明确合作双方的权利义务，就上述销售合同，双方分别签订合作协议（合作协议与销售合同的销售项目相对应）。合作协议约定的基本内容为：被告现代重工提供完备的产品销售手续，积极配合原告工作；中标后及时保质保量供货并做好售后服务工作。原告顾文杰努力使被告中标，与用户签订销售合同后，可获得相应项目的代理费用（各个项目数额不等），同时要提供代理费用一定比例额的发票（比例不一），并约定了代理费的支付时间和方式，保密事项等等；其中张家港扬子江石化项目相关事项是顾文杰作为镇江杰能石化机械有限公司法定代表人以镇江杰能石化机械有限公司名义与被告现代重工签订合作协议。镇江杰能石化机械有限公司成立于2011年7月22日，法定代表人为原告顾文杰，2015年10月28日法定代表人变更为顾真保。

被告现代重工对职工实施考勤，原告顾文杰不参加被告现代重工考勤，不需要遵守被告现代重工规章制度，不出差时不需要到被告现代重工处报到、待岗。被告现代重工不限定原告顾文杰工作地点、销售范围，原告顾文杰在销售过程中可以自主决定销售客户，选择是否寻求第三方协助共同完成销售。原告顾文杰销售过程中自购车辆用于工作，销售主要支出为市场开拓费用、联络费、会议费等均自行承担。

为争取和吸引更多素质较高的独立营销员与公司合作，2007年5月21日被告现代重工决定，连续2年签订委托合同，且每年订单不低于250万元的独立营销员从第3年开始享受社会保险，若订单未能达到规定数额，第2年不再享有。从2007年6月起被告现代重工为含原告顾文杰在内的4名独立营销员发放基本工资、办理社保。被告现代重工2008年1月至2009年12月每月支付原告顾文杰1000元，并缴纳2007年6月至2011年1月社会保险费。2016年1月至12月原告顾文杰以个人名义缴纳社会保险费。

2017年4月18日，原告顾文杰向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告现代重工：一、支付2010年1月至2017年4月工资（每月1770元×88个月）计155760元；二、支付2016年5月至2017年4月未订立书面劳动合同二倍工资19470元。2017年6月7日，扬中市劳动人事争议仲裁委员会作出扬劳人仲案字[2017]第143号仲裁裁决：顾文杰仲裁请求事项不予支持。原告不服该裁决，在法定期限内，诉至本院。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，或者双方订立其他形式的协议（如劳务协议、雇用协议等）应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：（1）劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；（2）用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；（5）劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务，等等。用人单位与劳动者之间存在劳动管理关系，并由用人单位支付给劳动者劳动报酬，这是用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系必备的条件。本案中，原告顾文杰不参与考勤，不需要遵守公司规章制度，无对外营销活动不需要到被告现代重工处待岗，销售过程中的支出由其自行承担。被告现代重工对原告顾文杰并不实施管理，双方没有隶属关系。双方之间的权利义务安排，均由相应的合作协议确定，报酬也由合作协议予以明确。合作协议的条款、内容与劳动合同的主要条款内容不一致，不符合劳动合同的特征。合作协议是平等主体之间的权利义务关系。合作协议是原告以被告委托代理人的身份代理被告签订相关销售（买卖）合同的基础关系。基于上述理由，原告顾文杰与被告现代重工之间并不存在劳动关系。关于被告现代重工对独立营销员进行奖励的规定并不违反法律规定，在原告顾文杰未达到规定中要求的销售额的情况下，被告现代重工停发相关待遇并无不当。据此，原告顾文杰仅以被告现代重工于2008年1月至2009年12月支付工资和缴纳社会保险为由主张双方存在劳动关系，要求以最低工资标准为基数支付工资和未签订劳动合同的二倍工资缺乏事实根据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告顾文杰的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告顾文杰负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国工商银行镇江市永安路支行，账号：11×××61）。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员**

二〇一七年十二月十五日

书记员***