某某与齐翔建工集团有限公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑02民终1595号 上诉人（原审原告）：***，男，1989年6月12日出生，汉族，农民，住齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。 委托诉讼代理人：***，男，梅里斯达斡尔族区。 被上诉人（原审被告）：***建工集团有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区合意大街34号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江百发律师事务所律师。 原审第三人：齐齐哈尔冠普建筑劳务分包有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区御园小区19号楼2单元102。 法定代表人：***，职务经理。 原审第三人：***，男，1985年2月4日出生，汉族，农民，住齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。 上诉人***因与被上诉人***建工集团有限公司（以下简称***公司），原审第三人齐齐哈尔冠普建筑劳务分包有限公司（以下简称冠普公司）、***劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院（2023）黑0224民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销黑龙江省泰来县人民法院（2023）黑0224民初569号民事判决，将本案发回黑龙江省泰来县人民法院重新审判或改判***与***公司之间存在事实劳动关系；2.一、二审诉讼费用由***公司负担。事实和理由：一、***公司承包了泰来县经济开发区基础设施及配套建设工程项目（二期）工程，承包后将工程肢解、层层分包给不具备用工主体资格的自然人。2022年9月13日，***与***联系，到***公司承包的工地从事木工工作，每天工资400元，早6点上班，晚18点下班，中午休息一个小时。2022年9月14日，***驾驶轿车拉着工友到***公司工地开始工作，17日11时30分许，***从蓄水池下面顺着钢筋架往上攀爬计划吃午饭，爬至4米高时，钢筋架脱落，致***受伤，经诊断为左肘肱骨髁上骨折。 二、依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）文件，明确规定了确立劳动关系的集中情形，但该通知并未规定，事实劳动关系的成立必须有用工主体与劳动者之间的合意，故一审判决认定事实错误。***入职时间为2022年9月13日，受伤时间为2022年9月17日，与***达成了雇佣合意，冠普公司与***公司签署劳务合同的目的是为了规避用工责任，没有实质关系，故一审判决***与***公司之间存在事实劳动关系缺乏证据证明，认定事实错误。依照《民诉法》相关规定，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果与第三人有利害关系的，法院应当判决第三人承担责任，而一审法院却认为不是本院审理范围，显然认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。庭审时法院已经查清***公司将工程肢解后，将工程层层分包给不具备用人主体资格的自然人，另查明***是***公司施工现场的木工组组长，同时查明，***公司与***之间有雇佣关系的合意，据此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程和经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而一审法院认为***与***公司之间，没有用工合意，驳回***的上诉请求，显然适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，***请求二审法院保护农民工的合法权益，撤销原判，发回重审或改判支持***的上诉请求。 ***公司坚持一审答辩意见。 冠普公司未到庭，亦未答辩，不影响本案审理。 ***对***的上诉请求没有意见。 ***向一审法院起诉请求：依法确认***与***公司之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2022年9月，***经***介绍到泰来经济开发区基础设施及配套建设工程项目（二期）工地从事木工工作。口头约定每天基本工资400元，由第三人***支付。***称案涉木工劳务系2022年8月从***处承包而来。2022年9月17日中午，***在蓄水池下面支模板时不慎摔伤。经医院诊断：左肘肱骨髁上骨折。2022年9月30日，***公司与冠普公司签订黑龙江省建设工程劳务分包书面合同，***公司作为工程承包人将黑龙江省齐齐哈尔市泰来经济开发区基础设施及配套建设工程项目（二期）工程分包给冠普公司。该工程地点为泰来县工业园区。分包工作结束时间为2023年12月31日。 另查明，***于2023年1月4日向泰来县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法确认***与***公司之间存在劳动关系。2023年2月27日，仲裁请求被驳回。***不服提起本案诉讼。 一审法院认为，“劳动关系”是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案焦点性问题系***与***公司之间是否存在事实劳动关系，对此一审法院做如下分析： 双方是否存在合意。劳动关系的建立需要双方当事人的合意。请求确认劳动关系的一方应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。其中工资支付凭证、社会保险缴纳记录、工作证件、招聘登记表、考勤记录等均是认定合意的重要证据。本案中，***提供的证人证实“我和原告是通过***给***干活，工资实际是***算的，通过***给的我们。原告和我开支方式一样，没有工资表，每天400元。我们没有劳务合同和保险。我和原告受***、***共同管理。***给我们进行安全讲解，嘱咐我们别出事，原告三四天就出事了。原告和我干的活一样，早上6点上班，中午11.30下班，下午12.30上班一直干到晚上6点。400元工资是基数，有时候加班按加班时间算，不干活时没有工资”。上述证据能够证明***与***之间存在雇佣合意，却无法证实***与***公司在劳动过程中存在管理与被管理、支配与被支配的合意； 二、***与***公司之间是否存在事实劳动关系。结合双方实际履行情况，从现有证据来看，***无法证实***公司的考勤制度、作息制度、着装规范等规章制度均适用于***，***受***公司单位劳动管理，每月依考勤领取相对固定工资。本案中，***公司与冠普公司签订的案涉工程转包书面合同时间晚于***受伤时间，***以此认为***与***公司之间存在事实劳动关系，***公司抗辩“该合同为先施工后签订，我们把劳务分包给第三人公司，工地干活的工人都是劳务公司雇佣的”，事实上***亦承认2022年8月从***手中承包案涉木工劳务。结合施工合同惯例、日常经验法则和***提供的证人证言及***自认，可以认为***公司抗辩理由成立。从合同的实际履行来看，***主张其与***间存在事实劳动关系仍缺乏足够的证据； 三、关于***主张如果将冠普公司理解为发包人那么应当由冠普公司承担用工主体责任问题。本案中，***主张与***公司之间存在事实劳动关系。至于与冠普公司间存在何种关系非本案审理范围，若***认为双方存在劳动关系可以通过仲裁程序予以确认。 综上，***的诉讼请求因无证据证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 二审中，各方均没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时第二条第一款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，***主张其与***公司存在事实劳动关系，根据上述规定，***与***公司具备主体资格，且***的工作是***公司业务的组成部分。但***对于是否受***公司管理，***公司规章制度是否适用于***并未举证证实，其在一审中提交的施工现场照片、转账记录以及***记载的考勤等均无法证实其受***公司管理，受***公司制约。二审中，***亦自认其工资为日结，实际发放人为***，除此之外，***不受其他限制。因此，***与***公司之间的关系不能满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项的规定，***的上诉主张证据不足，本院不予确认。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十六日 书记员*** 1