某某与宁夏华侨园集团公路工程有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2016）宁04民终290号

上诉人（原审原告）*金文，男，汉族，生于1981年6月19日，初中文化，宁夏吴忠人，农民，现住宁夏同心县。

委托代理人***，固原市原州区法律援助中心律师。特别授权。

被上诉人（原审被告）宁夏华侨园集团公路工程有限公司。住所地：固原市。

法定代表人***，系该公司董事长。

委托代理人**，宁夏萧关律师事务所律师。特别授权

上诉人*金文因与被上诉人宁夏华侨园集团公路工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初10号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开合并开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***、被上诉人宁夏华侨园集团公路工程有限公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，被告属公路施工企业，在施工期间，被告将承包工程的部分业务承包给他人，该承包人又雇佣原告等人从事相关劳务。2006年起原告开始在他人承包工地从事钢筋工作。原告等人工作性质属季节性临时性务工，即每年施工开始后来到工地务工，承包人按其从事劳动的时间发放工资，施工结束原告便回家赋闲。在务工过程中，承包人应被告要求对原告等务工人员按照被告公司相关安全劳动制度进行管理，比如持证上岗等，但被告并不直接对原告等务工人员进行管理，亦不直接对其发放劳动报酬。

另查明，原告2015年10月28日向固原市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，固原市劳动仲裁委员会做出的固劳人仲字【2015】227号仲裁裁决书，认定原、被告之间不存在劳动关系。原告***不服该裁决，起诉要求被告承担原、被告之间因存在劳动关系而应当承担的法律责任。

原审认为，判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要看用人单位和劳动者是否是符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的该项劳动规章制度是否完全适用于劳动者；劳动者是否受用人单位的劳动管理；劳动者是否从事用人单位安排的报酬的劳动；及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。本案中，根据双方当事人提供的证据可以看出，原告受雇于被告外包工程的承包人，接受外包工程承包人的安排从事相应工作，由外包工程的承包人向其发放报酬，与被告之间不存在劳动管理关系，故本院认定原、被告之间不存在劳动关系，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条条之规定，判决，驳回原告*金文的诉讼请求。

上诉人上诉称，2006年1月1日被上诉人招聘上诉人为其操作工，约定月工资为5000元，上班时间为每年3月至12月，其他两个月为冬休时间，冬休时间工资（未发放）为基本工资的70%。上诉人与被上诉人形成了劳动合同关系。2015年8月12日，被上诉人辞退上诉人。一审法院认定上诉人系被上诉人外包工程的承包人雇佣的，上诉人的工作属于季节性临时务工，由被上诉人外包工程的承包人按劳动时间向上诉人发放工资。被上诉人并不直接对上诉人等务工人员送行管理，亦不直接对其发放劳动报酬，故而认定上诉人与被上诉人不具有劳动关系。一审法院认定事实错误。

l、临时岗位用工亦构成劳动关系，且被上诉人自用工之日起已与上诉人建立劳动关系。根据劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等司题的请示》的复函（劳办发[1996]215号）：”《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别”。而且，根据《中华人民共和国劳动合同泫》第七条规定：”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。故，虽然双方未签订书面劳动合同，但依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005)12号）》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。双方自用工之曰起构成事实劳动关系确认无疑。

2、即使被上诉人将其工程承包给他人，亦不影响其与上诉人之间的劳动关系的成立。上诉人在被上诉人外包工程的承包人处领取工资报酬一事，系被上诉人逃避用人责任，属于劳动违法行为，上诉人当时并不知情。而且根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。退一步讲，即使被上诉人将其工程承包给他人，但因该承包人系不具有用工主体资格的自然人，被上诉人将招募工作人员、签订劳动合同、组织劳动生产、记录考勤，发放工资等自身应承担的义务通过不规范的承包合同关系转移给了他人，对其聘用上诉人组织劳动的行为应视为被上诉人的管理行为。因此，即使被上诉人将其工程承包给他人，亦不影响其与上诉人之间的劳动关系的成立。请求：1.请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人原一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确无误，请求法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人。且用人单位与自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。本案中，被上诉人宁夏华侨园集团公路工程有限公司将部分业务分包给承包人，再由该承包人以自己的名义招用上诉人完成具体工作，上诉人在承包人处工作，工作性质属季节性临时性务工，并接受承包人的管理及从承包人处领取报酬。被上诉人宁夏华侨园集团公路工程有限公司与上诉人之间既没有建立劳动关系的合意，也不具备人身与经济的隶属关系,双方没有形成劳动关系。根据劳动和社会保障部［2015］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故该条并未规定具备用工主体资格的发包方与组织或自然人的招用人员存在劳动关系，仅仅承担的是用工主体责任。据此，上诉人称其与被上诉人之间具有劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长何军民

审判员***

代理审判员*玲

二〇一六年七月十八日

书记员丁淼