某某与宁夏华侨园集团公路工程有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2016）宁04民终287号

上诉人（原审原告）***，男，汉族生于1965年3月15日，初中文化，宁夏中卫人，原系宁夏华侨园集团公路工程有限公司职工，现住宁夏同心县。

委托代理人***，宁夏预海律师事务所律师。特别授权。

被上诉人（原审被告）宁夏华侨园集团公路工程有限公司。住所地：固原市。

法定代表人***，系该公司董事长。

委托代理人**,宁夏萧关律师事务所律师。特别授权。

上诉人***因与被上诉人宁夏华侨园集团公路工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初355号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***、被上诉人宁夏华侨园集团公路工程有限公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，被告宁夏华侨园集团公路工程有限公司于2005年1月24日成立。原告自被告公司成立之初至2007年在被告单位厨工岗位提供劳务，自2007年5月11日，被告将原告转为正式员工，双方建立了劳动关系。2008年1月1日，《劳动合同法》实施后，被告为原告申请并缴纳社会保险。2015年9月，由于被告公司经济型裁员，双方解除劳动合同，解除劳动合同时原告离职前12个月的平均工资为3632元。

另查明，宁夏金龙集团公路工程有限公司于2006年11月6日公告注销，与宁夏华侨园集团公路工程有限公司没有承继关系。

同时查明，原告2015年10月27日向固原市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，固原市劳动仲裁委员会做出的固劳人仲字【2015】277号仲裁裁决书，裁决由被告向原告一次性支付经济补偿金（2008年1月1日至2015年8月31日）34800元。原告***不服该裁决，起诉要求被告承担因违法解除劳动关系应当承担的法律责任及加班费等。

原审认为，原告要求被告支付因违法解除劳动合同的双倍赔偿金，由于原告没有提供相应的证据证明被告违法解除劳动合同，因此，本院不予支持。本院为了核实原、被告之间建立劳动关系的时间，调取了相关证据，经原告质证，双方建立劳动关系的时间为2007年5月11日，双方解除劳动合同的时间为2015年12月31日，因此，原告主张被告计算经济补偿金的时间不应当是23年，而是9年，原告离职前12个月的平均工资为3632元，因此，被告应当支付原告的经济补偿金为32688元。对原告要求支付加班费的诉讼请求，因原告提供的证据不能证明其存在加班的事实，本院不予支持。对于原告要求被告支付拖欠原告奖金1000元及补发原告1993年至2015年期间的工龄工资105600元、拖欠工资18880元、归还助理工程师证件、养老保险等证件，因没有相应的证据予以证明，因此本院不予支持。对于要求被告完善失业保险手续，被告应配合原告办理相关失业手续。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、由被告宁夏华侨园集团公路工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告***经济补偿金32688元；二、被告应配合原告***办理相关失业手续；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

上诉人***上诉称一审认定事实不清，证据不足，判决结果错误。理由：一、关于本案上诉人在被上诉人处工作年限问题。上诉人于1992年3月份到宁夏金龙集团公路工程公司从事厨师工作。2005年1月24日宁夏金龙集团公司又出资成立了被上诉人宁夏华侨园集团公路工程有限公司，上诉人***便被金龙集团公司派往现在被上诉人处工作至今。《中华人民共和国劳动合同法实施条例>第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。根据这条法律规定，上诉人的工作年限应从1992年3月份开始计算符合法律规定和客观事实，可一审法院抛开本案事实认定上诉人与被上诉人于2007年5月11日建立劳动关系，属认定事实不清、证据不足。二、关于宁夏金龙集团公路工程有限公司注销问题。本案被上诉人于2005年1月24日由宁夏金龙集团公路工程有限公司出资设立，上诉人由宁夏金龙集团公路工程有限公司派往被上诉人处工作，后两家公司经营中发生了合并，原宁夏金龙集团公路工程有限公司在工商部门登记注销，但宁夏金龙集团公路工程有限公司注销时并没有解决上诉人的经济补偿等问题，因此，被上诉人应依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条规定对宁夏金龙集团公路工程有限公司注销时没有给上诉人支付经济补偿金等问题，在解除与上诉人的劳动合同时一并予以解决。同时，《劳动合同法》第34条规定，当用人单位发生合并、分立等情形时，应由承继其权利义务的用人单位继续履行合同。三、关于上诉人诉请的返还助理工程师等证件问题。仲裁裁决时，被上诉人在仲裁庭庭审中明确陈述上诉人的助理工程师等证件由其单位保管，并承诺返还，但时至今日被上诉人并没有把上述证件归还给上诉人。一审驳回上诉人的该项请求属于认定事实不清。请求，1、请求依法撤销宁夏固原市原州区人民法院(2016)宁0402民初355号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、判决二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确无误，请求法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，上诉人***向法庭提供的2006年8月第一期金龙人杂志，证明在该杂志二十七、二十八页文章及图片，证明该公司名称变更的事实。被上诉人认为不属于二审新证据，不予质证。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人提供的证据不属于二审中的新证据，本院不予确认。

经二审查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人***曾在宁夏金龙集团公路工程有限公司工作。被上诉人宁夏华侨园集团公路工程有限公司于2005年1月24日成立，上诉人又到被上诉人处工作，并于2007年5月11日双方建立了劳动关系。宁夏金龙集团公路工程有限公司于2006年11月6日注销。本案中，没有证据证明宁夏华侨园集团公路工程有限公司是宁夏金龙集团公路工程有限公司合并或分立的一个新公司。而宁夏金龙集团公路工程有限公司在2006年11月6日注销公告中”要求于见报之日起40日内，前来办理债权债务等相关手续”，却证明了宁夏华侨园集团公路工程有限公司与宁夏金龙集团公路工程有限公司没有承继关系，是一个独立的公司。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条并没有规定原用人单位在注销的情况下如何计算工作年限和经济补偿。上诉人***应在宁夏金龙集团公路工程有限公司注销公告中的时间内前去主张自己的合法权益，但其并未向该公司主张。现又向宁夏华侨园集团公路工程有限公司主张其在宁夏金龙集团公路工程有限公司工作时的工作年限和经济补偿，没有法律依据。综上，上诉人称原审判决认定其工作年限、经济补偿、宁夏金龙集团公路工程有限公司注销时间事实不清，证据不足，判决结果错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人请求返还助理工程师等证件问题，其没有相应的证据予以证明，本院亦不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，处理适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长何军民

审判员***

代理审判员*玲

二〇一六年七月十八日

书记员丁淼