某某、兴业银行股份有限公司南宁分行等借款合同纠纷执行复议执行裁定书

广西壮族自治区高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）***31号 复议申请人（异议人、被执行人）：***，男，壮族，1976年12月27日出生，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区。 申请执行人：兴业银行股份有限公司南宁分行，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道146号三祺广场。 代表人：***，该行负责人。 被执行人：南宁广深家电集团有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区***118号青秀万达广场6栋113号。 法定代表人：***，该公司负责人。 被执行人：钦州市广深冷气设备有限公司，住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道东侧。 法定代表人：***，该公司负责人。 被执行人：贺州市广深冷气设备有限公司，住所地：广西壮族自治区贺州市灵峰社区建安街6号。 法定代表人：***，该公司负责人。 被执行人：南宁广好家电有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市***路虎邱巷12号。 法定代表人：***，该公司负责人。 被执行人：广西广深中央空调有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区***路虎邱巷12号B-1仓库。 法定代表人：***，该公司负责人。 被执行人：广西山水牛农业有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区***118号青秀万达广场西1栋3501号。 法定代表人：***，该公司负责人。 被执行人：广西山水牛畜牧业有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市上林县白圩镇朝**朝文庄25号。 法定代表人：***，该公司负责人。 被执行人：钟山县山水牛生态农业有限公司，住所地：广西壮族自治区贺州市钟山县红花镇红花村委***。 法定代表人：***，该公司负责人。 被执行人：***，女，汉族，1978年11月24日出生，住广西壮族自治区柳州市城中区。 被执行人：***，男，壮族，1971年4月28日出生，住广西壮族自治区南宁市江南区。 被执行人:**，女，汉族，1978年10月14日出生，住广西壮族自治区南宁市江南区。 被执行人：***，男，壮族，1978年10月4日出生，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 被执行人：***，男，汉族，1978年9月16日出生，住广西壮族自治区南宁市良庆区。 被执行人：***，女，汉族，1978年8月7日出生，住广西壮族自治区南宁市江南区。 被执行人：***，男，汉族，1983年11月1日出生，住广西壮族自治区柳州市城中区。 被执行人：***，男，汉族，1978年2月16日出生，住广西壮族自治区桂林市灌阳县。 被执行人：***，女，汉族，1982年3月8日出生，住广西壮族自治区桂林市灌阳县。 被执行人：***，女，壮族，1977年4月8日出生，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区。 被执行人：***，男，汉族，1969年12月24日出生，住广西壮族自治区贺州市八步区。 被执行人：***，女，汉族，1972年10月19日出生，住广西壮族自治区贺州市八步区。 南宁市中级人民法院（以下简称南宁中院）在执行申请执行人兴业银行股份有限公司南宁分行（以下简称南宁兴业银行）与被执行人南宁广深家电集团有限公司（以下简称南宁广深公司）、钦州市广深冷气设备有限公司、贺州市广深冷气设备有限公司、南宁广好家电有限公司、广西广深中央空调有限公司、广西山水牛农业有限责任公司、广西山水牛畜牧业有限责任公司、钟山县山水牛生态农业有限公司、***、***、***、**、***、***、***、***、***、***、***、***、***借款合同纠纷一案中，***对该院执行其财产不服，提出执行行为异议，南宁中院于2021年11月22日作出（2021）桂01执异103号执行裁定驳回其异议请求。***不服向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 南宁中院查明，南宁兴业银行与南宁广深公司、钦州市广深冷气设备有限公司、贺州市广深冷气设备有限公司、南宁广好家电有限公司、广西广深中央空调有限公司、广西山水牛农业有限责任公司、广西山水牛畜牧业有限责任公司、钟山县山水牛生态农业有限公司、***、***、***、**、***、***、***、***、***、***、***、***、***借款合同纠纷一案，南宁仲裁委员会于2019年10月24日作出（2019）***字422号调解书。该调解书发生法律效力后，由于南宁广深公司、***等未能履行该调解书确定的义务，南宁兴业银行向该院申请强制执行。该院立案受理，案号为（2019）桂01执2158号，并依法向被执行人发出执行通知书等。2019年12月27日，该院作出（2019）桂01执2158号之一执行裁定，冻结、划拨被执行人南宁广深家电集团有限公司、钦州市广深冷气设备有限公司、贺州市广深冷气设备有限公司、南宁广好家电有限公司、广西广深中央空调有限公司、广西山水牛农业有限责任公司、广西山水牛畜牧业有限责任公司、钟山县山水牛生态农业有限公司、***、***、***、**、***、***、***、***、***、***、***、***、***所有的108153312元银行存款或其他资金，或者查封、扣押、冻结被执行人所有的相应价值的其他财产。 2019年4月18日，该院在网络执行查控系统冻结***在南宁兴业银行账户55XX2存款106326898.27元，实际冻结170680.26元，冻结有效期限为一年。同日，该院在网络执行查控系统冻结***在中国建设银行南宁大学路支行账户33XX-1存款106326896.27元，实际冻结111622.73元，冻结有效期限为一年。同日，该院在网络执行查控系统冻结***在中国建设银行南宁大学路支行账户62XX-1存款106326898.27元，实际冻结为111622.73元，冻结有效期限为一年。该院于2020年4月14日冻结被执行人***持有广西山水牛农业有限责任公司5%的股权，冻结期限为三年，自2020年4月14日起至2023年4月13日止。***于2021年5月8日向该院提出书面执行异议。 另查明：该院于2020年7月8日作出（2020）桂01破申32号民事裁定，受理南宁广深公司的破产清算申请。 南宁中院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十五条第一款规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第102条第1项规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十二条第一款第五项的规定裁定中止执行：（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；”本案中，该院裁定受理了被执行人南宁广深公司的破产清算申请，作为执行法院，应裁定中止对该被执行人南宁广深公司的执行。而该执行案中还有其他被执行人，对其他被执行人的执行不因此而中止。***作为该院（2019）桂01执2158号执行案的被执行人之一，要求中止对其的执行无法律依据，不予支持。***提出应先执行南宁广深公司的自保财产，债权人方能剩余无法实现的部分债权向其主张担保责任。对此该院认为，该院裁定受理了被执行人南宁广深公司的破产清算申请，对于被执行人南宁广深公司财产的保全措施应当予以解除，对南宁广深公司的执行应当中止，不能再执行南宁广深公司的财产。而作为债权人的南宁兴业银行，有权申请执行另一被执行人***的财产，***的请求依法无据，不予支持，遂裁定：驳回***的异议请求。 ***不服向本院申请复议称，请求撤销南宁中院（2021）桂01执异103号执行裁定，将该案发回重审或者查清事实后中止对其财产的执行。主要事实和理由：1.南宁广深公司虽已进入破产清算程序，应当中止执行且解除保全措施，但是南宁广深公司作为债务人，其提供的物的担保责任不能免除，由执行程序中的变价变为破产程序中的变价，解除债务人的财产保全措施只是为了在破产中变价处置，南宁中院认定事实错误且遗漏关键事实；2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》已于2020年12月29日**，并于2021年1月1日施行，**后的第102条内容发生了变化，南宁中院错误适用已被**的法律；3.根据《中华人民共和国民法典》第三百九十二条及担保的相关法律规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，即本案南宁兴业银行应向南宁广深公司管理人主张处置抵押财产后，对未能清偿部分向其他保证人、抵押质押人主张担保责任，否则严重侵害其合法权益，南宁中院裁定结论错误。 南宁兴业银行及其他被执行人均没有提交答辩意见。 本院对南宁中院查明的事实予以确认。另查明： 2019年10月24日，南宁仲裁委员会作出（2019）***字422号调解书债务确认为：南宁广深公司欠南宁兴业银行本金余额104816564.33元及利息；南宁兴业银行对南宁广深公司和担保人质押、抵押物享有质押、抵押权，并有权对该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；***、***、***、***对南宁广深公司所欠债务承担质押担保责任；***、***、***、***应根据兴***三股质字2017第001号的《非上市公司股权最高额质押合同》及补充协议向南宁兴业银行支付违约金1049500元；南宁兴业银行对***、***、***、***、广西山水牛农业有限责任公司质押的股权享有质押权，有权对该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿等等。 2019年11月7日，南宁兴业银行向南宁中院递交一份《强制执行申请书》，该申请书载明：十五、南宁兴业银行对***持有的广西山水牛农业有限责任公司5%股权处置所得款在南宁广深公司所欠款项范围内享有优先受偿权。 2020年4月14日，南宁中院向南宁市市场监督管理局作出（2019）桂01执2158号之一《协助公示通知书》，请求协助冻结被执行人***持有的广西山水牛农业有限责任公司5%的股权。南宁市市场监督管理局作出回执，已于2020年4月14日在企业信用信息公示系统公示。 本院认为，本案焦点问题为债权人是否应当先就债务人南宁广深公司提供物的担保实现债权。 一、《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。该条款明确规定在发生混合担保的情况下，债务人提供物的担保、第三人提供物的担保和保证人之间的清偿顺序。本案中，南宁仲裁委员会（2019）***字422号调解书载明，债权人实现债权既有债务人南宁广深公司提供土地、房产和汽车等抵押物，亦有担保人提供抵押物和质押物，同时还存在有保证人，但是，债权人在实现债权时是否与债务人、担保人约定清偿顺序，该事实直接影响债权人债权的实现以及债务人债务的履行，南宁中院应当就债权人与债务人、债权人与担保人所签订的合同予以查明，因此，本案存在事实不清，证据不足。 二、《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十三条规定“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持”；第二十四条规定“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外”。本案虽然查明南宁中院已裁定受理债务人南宁广深公司破产清算，但是没有查清债权人南宁兴业银行是否申报债权、是否存在致使担保人不能预先行使追偿权以及是否存在担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任的事实。 另外，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》已于2020年12月29日**，南宁中院仍适用旧的该规定第102条第1项，属于适用法律错误。 综上，南宁中院（2021）桂01执异103号执行裁定基本事实不清，证据不足，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）、（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销南宁市中级人民法院（2021）桂01执异103号执行裁定； 二、本案发回南宁市中级人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年二月十八日 法官助理　雷　婷 书 记 员　***