某某、江苏万千山实业有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终2774号

上诉人（原审第三人）：***,男，1958年4月21日生，汉族，住江苏省。

委托诉讼代理人：张浩，江苏律威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏万千山实业有限公司，住所地江苏省句容市宝华镇鸿堰村。

法定代表人：吴帅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷慧，江苏刘洪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雷，江苏刘洪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：镇江市丹徒利通建筑有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区谷阳镇镇荣路139号。

法定代表人：王苏明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王从兵，江苏中坚汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月19日生，汉族，住江苏省。

上诉人***因与被上诉人江苏万千山实业有限公司（以下简称万千山公司）、镇江市丹徒利通建筑有限公司（以下简称利通公司）、***买卖合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初5778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初5778号民事判决第一项并依法改判；2.本案二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.2017年3月31日，万千山公司与利通公司签订《供货合同》，该份《供货合同》分别加盖供方万千山公司公章及委托代理人吴帅签字，需方利通公司盖章及委托代理人***签字。《中华人民共和国民法典》第五百零三条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人己经开始履行合同义务或者接受相对人履行，视为对合同的追认。据此，2017年3月31曰《供货合同》应属于无效合同，且万千山公司对此负有重大责任。退一步讲，上述《供货合同》只有待***追认后才能发生法律效力。2.本案一审的案由是买卖合同纠纷，不是民间借贷纠纷，对延期付款的违约金金额约定每日千分之二明显违反法律规定。一审法院酌定将违约金调整为：以未付款862758.85元的基数，自2018年4月18日起至实际给付之日按年利率15.4%计算。年利率15.4%实际上是一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍，一审法院参照民间借贷案件的相关规定明显属于适用法律不当。二审法院应当依法纠正，违约金应按年利率3.85%计算较为公平、合理。3.2016年3月1日，万千山公司与案外人南京尊龙建筑安装工程有限公司（以下简称尊龙公司）签订《供货合同》，供方万千山公司在该合同盖章，需方尊龙公司在该合同上盖章，委托代理人***签字。2016年3月1日《供货合同》、2017年3月31日《供货合同》均约定采购的物品为粗砂、细砂、中粗砂、中、小石卒、瓜子片。***在万千公司提交的结算单中发现有上述两份合同以外的材料品种，且高于合同约定材料价格的账单，另彩虹城3-4号楼2016-2017年结算汇总表及最终结算清单无双方当事人签字及签字日期，不符合通常交易习惯，***对最终结算清单确认的欠款数额846157元不予认可。4.***与***另有合作合同纠纷，己在镇江市润州区人民法院审理结束。***有理由认为，十二份结算汇总单系***帮助万千山公司在一审起诉前补签，目的是偏向万千山公司，损害***的合法权益，为万千山公司及其本人获取非法利益，望二审法院依法核定十二份结算汇总单中实际欠款数额。5.对2016年3月1日及2017年3月31日两份《供货合同》的材料价格与实际结算价格偏高部分，二审法院依法予以调整。6.对2016年3月1日及2017年3月31日两份《供货合同》以外的材料数量、价格待***确认后付款。按照***统计已付给万千山公司766000元，尚欠万千山公司工程款数额应由二审法院组织双方当事人核定后确认，以切实维护双方当事人的合法权益。

万千山公司辩称：1.***认为供货合同无效或需要经过***确认后发生法律效力的说法没有事实和法律依据，本案在一审庭审中查明案涉工程由***进行承包施工，***也在庭审中陈述***是其委派到现场的负责人，***也陈述他是***的员工，因此，***是在其授权范围内行使的权利，案涉合同有效。供货合同中所涉的物品万千山公司已经全部履行，***也收到合同对应的货物，并且已经实际向万千山公司支付了部分款项。2.本案是买卖合同纠纷，相关司法解释对合同履行过程中双方当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向守约方支付一定的违约金，可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，案涉合同约定违约金的计算方式并无不当。3.对账尚欠万千山公司的款项已经经过签字认可，一审法院对数额的认定并无不当。供货合同中，只是对所需的标的物进行不详尽的列举，合同中表明是标的物的概括而不是全部标的物。因此，双方之间不需要对每份物品的数量、单价、种类签订详尽的合同约定。砂石类的物品单价波动频繁，会随着市场的波动而变化，因此，在合同中也表明了合同签订时的价格为目前的市场供应价。***所说的2016-2017结算汇总表和结算清单，仅是万千山公司根据***认可签字的每月结算汇总表进行的统计，与***签字的内容并不冲突。4、万千山公司除因与***之间的工作沟通外，并无其他私交。双方也不存在***所说***帮助万千山公司诉前补签签字，并偏向万千山公司损害***合法权益的情况。

利通公司辩称：本案是***上诉，万千山公司就其与利通公司之间所签署的协议认可一审法院的判决，并没有提出异议。其次，***的上诉中的事实和理由也并未陈述要求利通公司承担案涉工程所需给付任何款项，故本案的上诉与利通公司没有关联。对于***上诉所称的违约金及货款的具体数额，请法院具体查明和核实。

***辩称：工程的实际施工人是***，工程所用货物大部分都是万千山公司供的，只有一些零零散散的由其他公司提供。

万千山公司向一审法院起诉请求：1、判令利通公司、***偿还欠款人民币878758.85元，并支付违约金（以1628758.85元为基数，自2018年4月17日至实际给付之日按每天2‰计算）；2.判令利通公司、***承担本案诉讼费。诉讼9过程中，万千山公司要求第三人***与利通公司、***共同偿还欠款人民币878758.85元，并支付违约金（以1628758.85元为基数，自2018年4月17日至实际给付之日按每天2‰计算）；诉讼费由***与利通公司、***共同承担。

一审法院认定事实：2016年利通公司从省电力三公司处分包了彩虹城二期3、4号楼及2号楼地下车库、配电间-除桩基以外的土建、安装工程。2016年5月1日，利通公司与***签订承包协议一份，约定利通公司将彩虹城二期B标段主体建筑工程（3号楼、4号楼对应的2号楼地下车库、配电间-）（以下简称案涉工程）劳务作业交由***承包。***作为上述案涉工程的实际施工人完成了对案涉工程的施工工作。***在施工过程中雇佣***作为案涉工程的现场负责人。彩虹城二期3、4号楼工程于2018年4月17日竣工。2016年，经万千山公司与***协商，由万千山公司进行案涉工程的机械台班、土方开挖、外运、回填等施工，后***以尊龙公司的名义与万千山公司签订土方开挖合同一份，约定万千山公司进行彩虹城二期3、4号楼及配电房土方开挖外运，尊龙公司支付万千山公司土方款。2016年5月至2017年10月，万千山公司在案涉工程进行机械台班、土方开挖、外运、回填等施工，***共应支付万千山公司价款553087.5元。***已通过其个人帐户支付给万千山公司案涉工程进行机械台班、土方开挖、外运、回填价款553087.5元。2016年3月1日前，经万千山公司与***协商，由万千山公司供应彩虹城二期3、4号楼的建筑材料，2016年3月1日，***以尊龙公司的名义与万千山公司签订供货合同一份，约定由万千山公司作为供方负责需方彩虹城二期3、4号楼的建筑材料，合同中的标的物概况中注明了有粗砂、细砂、中粗砂、中、小碎、瓜子片及各种材料分别对应的单价，备注中载明此单价价格为目前市供应价，随市场波动而调整。供方年底付已发生工作量的50%材料款，余款工程竣工后结清。需方未能按双方的约定方式和期限支付货款，每天支付给供方合同总价款的2‰的违约金。该供货合同需方处加盖了尊龙公司的公章，***在需方的委托代理人处签名。2017年3月30日前，经万千山公司与***协商，继续由万千山公司供应彩虹城二期3、4号楼的建筑材料，2016年3月31日，***以利通公司的名义与万千山公司签订供货合同一份，约定由万千山公司作为供方负责需方彩虹城二期3、4号楼的建筑材料，合同中的标的物概况中注明了有粗砂、细砂、中粗砂、中、小碎、瓜子片及各种材料分别对应的单价，备注中载明此单价价格为目前市供应价，随市场波动而调整。供方年底付已发生工作量的50%材料款，余款工程竣工后结清。需方未能按双方的约定方式和期限支付货款，每天支付给供方合同总价款的2‰的违约金。本合同与尊龙公司合同具有同等效力。该供货合同需方处加盖了利通公司的公章（该公章中不含有数字），***在需方的委托代理人处签名。2016年3月至2017年11月，万千山公司共供应给***施工的彩虹城二期3、4号楼粗砂、瓜子片、细砂、中粗砂、水泥、砖头、石粉等材料价款共计1075671.35元。***已通过其个人帐户支付给万千山公司彩虹城二期3、4号楼各种材料款共计212912.5元，尚有材料款共计862758.85元***至今未给付万千山公司。需方每月收到材料数量、单价等的结算由***与万千山公司结算。另查明:2020年11月18日,利通公司销毁了不含数字的旧公章,使用了含有数字的备案公章。认定上述事实，有万千山公司提交的2016年3月1日供货合同、2017年3月30日供货合同、结算汇总表、挖机机械台班表、单位工程竣工验收证明书复印件、银行卡明细、土方开挖合同，利通公司提交的劳务分承包合同复印件、公章备案证明复印件、销毁旧章申请书复印件，***汇款凭证复印件，各方当庭相关陈述予以证实。

一审法院认为，首先，***签订供货合同时，其并没有尊龙公司或利通公司出具的委托其购买材料或签订供货合同授权委托手续，其对外无权以尊龙公司或利通公司的名义签订供货合同，故***签订供货合同的行为不构成尊龙公司或利通公司的委托代理行为。其次，***的行为不构成利通公司的表见代理。根据我国《民法典》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，表见代理的成立须同时具备三个要件：其一、民事行为必须具有代理表象，即行为人须以被代理人名义为民事行为；其二、客观上须存在使相对人有理由相信行为人具有代理权的情形；其三、相对人在民事活动中须是善意且无过失。可见，合同当事人主张构成表见代理的，不仅应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象，且应证明其善意无过失地相信行为人具有代理权。本案中，万千山公司提交的2017年3月31日的供货合同中盖有利通公司的公章，利通公司虽辩称该利通公司的公章并非该公司的印鉴，该公司从未使用过该印鉴，但因该公司旧公章已销毁，现无法确认2017年3月31日的供货合同中盖有利通公司的公章是否是利通公司曾经使用过的公章，故2017年3月31日的供货合同中盖有利通公司的公章这一行为具备表见代理的一般客观表象，但万千山公司在签订供货合同时未看到***的授权委托书，而且***加盖公章时万千山公司并不在场，万千山公司未向利通公司核实***有无获得授权或公章的真伪，万千山公司与***在近两年的交易过程中均是由***与万千山公司进行工程量、单价结算、且需方付款均是由***的个人帐户向万千山公司付款，对于***是否有代理权万千山公司应引起合理的怀疑和重视，但其并未向利通公司核实以要求确认或追认。综上，万千山公司对此具有明显过错，***的行为不构成对利通公司的表见代理，利通公司不是案涉供货合同的相对方，万千山公司要求利通公司支付货款、违约金的理由不能成立；因得***系案涉工程的实际施工人，案涉材料由其实际购买和使用，故涉案货款应当由工程实际施工人***承担，经本院审核，***尚欠万千山公司材料款共计862758.85元，其应当承担给付责任；***系***的雇员，其行为的法律后果由***承担，万千山公司要求***支付款、违约金的理由不能成立。

关于万千山公司主张的违约金，***未能按约付款，已构成违约，2017年3月31日的供货合同中虽约定需方未能按双方的约定方式和期限支付货款，每天支付给供方合同总价款的2‰的违约金，但该违约金约定过高，万千山公司主张的水泥、砖头、石粉等价款并不在该合同约定的标的物中，且需方已在诉讼前实际支付了案涉工程进行机械台班、土方开挖、外运、回填价款553087.5元，故酌定将违约金调整为：以未付款862758.85元的基数，自2018年4月18日起至实际给付之日按年利率15.4%计算。***应当承担此违约金。

综上所述，一审法院对于万千山公司的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十六条、第六百二十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起十日内给付万千山公司价款862758.85元并支付违约金（以价款862758.85元为基数，自2018年4月18日起至实际给付之日按年利率15.4%计算）；二、驳回万千山公司的其他诉讼请求。案件受理费15174元，保全费5000元，合计20174元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，根据本案已查明的事实，案涉工程由***进行承包施工，***系案涉工程的实际施工人，在施工过程中雇佣***作为工程的现场负责人，***根据***的委派负责施工现场的具体工作，其行为的法律后果由***承担。***与万千山公司之间的买卖合同关系，是双方真实意思的表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同全面履行。万千山公司已按约将案涉工程所需材料供应至***施工工地，***已收到了万千山公司所供货物，完成了案涉工程的施工工作，其应当按约支付全部货款，逾期应承担相应的违约责任。经万千山公司与***委派施工现场负责人***结算，***尚欠万千山公司材料款共计862758.85元，***应当承担给付责任。***上诉认为***存在帮助万千山公司诉前补签签字，损害***的合法权益，为万千山公司及其本人获取非法利益的可能，但不能提供相应的证据加以证实，本院不予支持。

关于万千山公司主张违约金的计算问题。***收货后未能按约付款，已构成违约，万千山公司有权要求其支付逾期付款的违约金。但供货合同约定违约金的计算方式为，每天支付给供方合同总价款的2‰的违约金，该违约金约定过高。一审法院酌定将违约金调整为：以未付款862758.85元的基数，自2018年4月18日起至实际给付之日按年利率15.4%计算并无不当，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15174元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴晓东

审判员　　朱宝华

审判员　　沈　荷

二〇二一年十一月九日

书记员　　孟惠聿