龙岩城市发展集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽08民终922号

上诉人（原审被告）：龙岩城市发展集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区华莲路**金融中心主楼**，统一社会信用代码913508006943528352。

法定代表人：修人坤，总经理。

委托诉讼代理人：陈建明，福建吴子胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘剑彪，福建吴子胜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月9日出生，汉族，住河南省方城县。

委托诉讼代理人：陈永生，福建天岩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉，福建天岩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：龙岩德泓照明工程有限公司，住所地福建，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪镇金鸡路交通公路管理中心大楼****用代码913508006740082874。

法定代表人：沈清全，执行董事。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河**八纬路**，统一，住所地天津市河**八纬路**0636028（25-1）。

法定代表人：张爱民，董事长。

委托诉讼代理人：穆建凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵常辉，男，该公司员工。

上诉人龙岩城市发展集团有限公司（以下简称“城发公司”）因与被上诉人***、龙岩德泓照明工程有限公司（以下简称“德泓公司”）、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称“中建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙岩城市发展集团有限公司的委托诉讼代理人陈建明，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈永生、王玉，被上诉人中国建筑第六工程局有限公司的委托诉讼代理人穆建凯、赵常辉到庭参加诉讼，被上诉人龙岩德泓照明工程有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城发公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人***的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：

一、一审法院程序违法。1.一审法院忽视本案重要当事人。本案德泓公司对查清案件事实起着重要作用，属必须到庭的当事人，其不到庭无法查清案情，法院应对其进行传唤、拘传，应该延期审理，不应缺席开庭，违反了法定程序；2.一审法院违反了举证时限与证据交换的程序。本案中，***当庭提交具有黄子文签字的工程结算单，根据《民诉法司法解释》第一百零二条的规定及《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，属于逾期提交的证据资料，应视为***放弃了举证权利。上诉人对***当庭提交证据提出了异议，一审法院对此没有进行审查，并以该证据作为认定案件事实的主要依据，违反了法律规定。

二、一审法院认定事实不清。一审法院没有查清***是否是双永高速龙岩北互通连接有关的路灯基础工程的实际施工人，没有查清在该工程中德泓公司是否欠付***工程款334228.6元。一审法院仅凭***提供的一份工程施工合同和没有盖章、签字不全的两份同一日期、内容不一致（其中一份为其当庭提交）的工程内部验收单及工程结算单就认定德泓公司欠付***工程款334228.6元。一审法院也未对***提供的证据进行审核认定即予以采信。上诉人认为一审中***的提供的工程施工合同、工程内部验收单、工程结算单均不能证明其诉请成立。首先，施工合同的真实性不能确定，其是否实际履行也不能确定，其不能证明***为实际施工人；其次，***庭前已提供了工程内部验收单与工程结算单，庭审中，其又提供了同一日期，内容不一致的内部验收单与工程结算单，且验收单与结算单没有德泓公司的盖章确认，因此上诉人有理由相信***有严重伪造证据的嫌疑；再次，***没有提供其为实际施工人的其他证据资料，也没有证据证明德泓公司没有支付过***工程款项，现有证据不能证明德泓公司与***之间存在施工合同关系，不能证明***所称的相关工程验收结算支付情况。

三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人城发公司对德泓公司的债务承担连带责任，于法无据。首先，中建公司与德泓公司签订专业分包合同，德泓公司将其再分包给被上诉人***个人进行施工，德泓公司属违法分包，***与德泓公司签订的施工合同为无效合同。上诉人与中建公司既非发包人、也非转包人或者违法分包人，不是本案的适格被告；其次，上诉人作为建设单位，中建公司作为施工总承包单位，依法进行双永高速龙岩北互通连接线工程施工活动，与***从未签订过施工合同，也未与其发生过任何业务上的往来，因此不应由上诉人和中建公司承担责任；再次，本案不存在上诉人欠付中建公司工程价款的情况，也不存在中建公司欠付德泓公司工程款的情况，一审法院以上诉人未举证证实其已向中建公司足额支付工程款为由判决其承担连带责任属于适用法律错误。

综上，一审法院判决依据不足，程序违法，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法驳回被上诉人***的全部诉请。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。理由如下：1.关于一审法院的程序是否违法的问题。2017年7月13日，***起诉后，一审法院多次向德泓公司送达应诉材料和开庭传票，但均无人接收。因此，一审法院只能按照《民事诉讼法》第九十二条的规定采用公告送达的方式将应诉材料和开庭传票送达给德泓公司；2.关于一审法院采纳***当庭提交证据是否违法的问题。《民事诉讼法》第一百三十九条的规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。《民事诉讼法》的解释第一百零二条第二项的规定，当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。诉讼当事人可以当庭向法庭提交证据，人民法院不能因为当事人超过举证期限提供证据就不采纳该证据证明的事实。因此，***当庭提交的证据，只要符合证据的三性原则，一审法院应当予以采纳，一审法院并未违反法律规定；3.关于***是否是双永高速龙岩北互通连接有关的路灯基础工程的实际施工人问题。一审时，***向法庭提供了***与德泓公司签订的《工程施工合同》及工程验收单、工程结算单等证据，如上诉人怀疑这些证据的真实性，可以通过公章鉴定、申请黄子文出庭作证或由人民法院依职权询问黄子文等方式了解***是否是双永高速龙岩北互通连接有关的路灯基础工程的实际施工人，但在一审审理期间，上诉人没有提供证据证明***提交的证据是虚假的，因此，一审法院认定***是该工程的实际施工人，符合法律规定；4.关于德泓公司是否欠付***工程款334228.6元的问题。根据一审时***向法庭提供的证据，能够证明德泓公司欠付***工程款334228.6元，如果上诉人认为***提供的证据是虚假的，那么应向提供相应的证据证明，但上诉人并未举证证明。因此，一审法院根据***提供的证据认定德泓公司欠付***工程款334228.6元，符合法律规定；5.关于一审法院是否存在适用法律错误的问题。一审庭审中，上诉人没有举证证明其已向中建第六工程局付清全部工程款，因此，一审法院根据《最高院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二十六条的规定判决上诉人对德泓公司欠付***工程款334228.6元承担付款责任，符合法律规定。

中建公司辩称，上诉人的上诉理由及部分事实真实、合法，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院驳回***的全部诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令德泓公司立即支付***工程款334228.6元，并支付该款从2017年4月28日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令中建公司、城发公司在德泓公司欠付工程价款范围内承担责任；3.本案诉讼费由德泓公司、中建公司、城发公司承担。

一审法院认定事实：2016年，城发公司双永高速龙岩北互通连接工程进行公开招标，中建公司中标承建。中建公司在承建该项目后，将该项目中双永高速龙岩北互通连接有关的路灯工程分包给德泓公司。2016年5月8日，德泓公司将上述工程的路灯基础工程分包给***施工，并签订《工程施工合同》，约定:1.德泓公司将双永高速龙岩北互通连接路灯工程交由***承包施工;2.工程名称:双永高速龙岩北互通连接路灯基础工程，工程地点:龙岩北高速路口，工程总金额(暂定)285,298元。3.施工内容:基础开挖及浇捣、破水泥路面、管沟开挖、控制箱基础开挖及浇捣、砌大手孔井、砌双盖手孔井、控制箱基础贴瓷砖等。4.德泓公司具备施工条件后通知***，***负责组织工人。合同签订后，2016年9月27日，***在接到德泓公司施工通知后，依约组织人员进场施工，涉案工程于2017年4月20日施工完成，2017年4月22日竣工验收合格，并已投入使用。2017年4月28月，***与德泓公司对涉案工程进行结算，确认涉案工程的工程价款为334228.6元，德泓公司的生产副总黄子文与***在《***施工队工程结算》上签字确认。后经多次催讨未果，***诉至法院，请求判如所请。

一审法院认为，德泓公司向中建公司专业分包双永高速龙岩北互通连接工程路灯照明工程后，又将部分工程以劳务分包的形式再分包给无任何资质的自然人***。该合同违反法律的强制性规定应认定为无效合同，但***班组将案涉工程施工完毕，并经德泓公司验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***诉请德泓公司支付尚欠的工程款334228.6元并支付该款从2017年4月28日（工程结算之日）至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息于法有据，予以支持。关于***诉请中建公司、城发公司在德泓公司欠付工程价款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该法律条文虽然系对合同相对性原则的例外性规定，但在适用该法律条文时，仍应当严格依照合同相对性原则，不能任意扩大发包人的范围。本案的发包人仅能认定为城发公司，中建公司仅为承包人，且中建公司与***无合同关系，故仅城发公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现城发公司未举证证实其已向其总承包人中建公司足额支付了工程款，故为保护实际施工人的利益，城发公司应对***主张的工程款承担连带清偿责任。判决：一、龙岩德泓照明工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付***工程款334228.6元并支付该款从2017年4月28日至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、龙岩城市发展集团有限公司对龙岩德泓照明工程有限公司第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回***其他的诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，城发公司、中建公司就其中部分提出异议。城发公司认为，涉案工程至今未竣工验收，且还在维修，至今未投入使用，且对***与德泓公司就涉案工程的结算有异议，是否存在实际结算，城发公司并不清楚。中建公司认为，涉案工程至今未竣工验收，也未投入使用，且对***提供的《工程结算》有异议，不能确定黄子文的签名是否系其本人所签。***对一审认定的事实无异议。

本院认为，根据本案查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审的审理程序是否合法？2.***是否为涉案工程的实际施工人？3.城发公司是否应当为本案欠付工程款承担连带责任？对此，本院分析认定如下：

一、关于一审审理程序是否合法的问题。城发公司提出，一审法院在送达方面违反了相关程序，审理程序上违反了举证时限与证据交换的程序。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。一审法院在审理中以邮寄方式向德泓公司送达，显示无人接收，且，且该公司住所地已无人办公采用公告送达的方式向德泓公司送达相关材料，符合民事诉讼法的规定。根据《民事诉讼法》第一百三十九条的规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。一审中，***当庭提交《***施工队工程结算》、《工程内部验收单》，因该证据与案件基本事实相关，一审法院予以采纳，并未违反《民事诉讼法》的规定。故对城发公司提出关于一审审理程序违法的主张，本院不予支持。

二、关于***是否为涉案工程的实际施工人的问题。***为证明其主张，提供了其与德泓公司签订的《工程施工合同》及《***施工队工程结算》、《工程内部验收单》为证，其中《工程施工合同》上有德泓公司的公章以及总经理黄子文的签字，《***施工队工程结算》上亦有黄子文、傅维胜的签字确认，《工程内部验收单》上载明的内容亦与《***施工队工程结算》中的内容一致，以上各证据之间可形成证据链。结合二审查明的事实，以及庭审中中建公司的委托诉讼代理人暨员工赵常辉所陈述的***就工程款事宜有到项目部找过其协商处理的事实，可以认定***系双永高速龙岩北互通连接路灯基础工程的实际施工人。城发公司认为该组证据的真实性无法确认，不能确定是否实际履行，且***有伪造证据的嫌疑，中建公司亦就《***施工队工程结算》提出异议，认为不能确认黄子文的签字系其本人所签，但城发公司、中建公司对其主张并未提供证据予以证明，亦未就施工合同上的公章及黄子文的签字提出鉴定申请，故对城发公司、中建公司的该项抗辩，本院不予支持。

三、关于城发公司是否应当为本案欠付工程款承担连带责任的问题。城发公司将双永高速龙岩北互通连接工程发包给中建公司，中建公司将该项目有关的路灯工程分包给德泓公司，德泓公司于2016年5月8日将上述工程的路灯基础工程分包给***施工，该工程完工后，***于2017年4月28日与德泓公司进行了结算。虽***无施工资质，但中建公司在一审庭审中确认该工程已于2017年1月开始投入使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，德泓公司应支付***工程款。故对***提出德泓公司支付其尚欠的工程款334228.6元并支付该款从2017年4月28日至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，本院予以支持。关于***要求中建公司、城发公司在德泓公司欠付工程价款范围内承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。城发公司作为双永高速龙岩北互通连接工程的发包人，在一、二审诉讼期间均未举证证明其已支付中建公司全部工程价款，应认定其欠付包含***诉请支付的工程款金额在内的工程款，故对***提出要求城发公司在德泓公司欠付工程价款范围内承担责任的主张，本院予以支持。

综上所述，龙岩城市发展集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龙岩德泓照明工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6359元，由龙岩城市发展集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张煌忠

审判员　　范文祥

审判员　　陈水柏

二〇一九年九月十二日

法官助理林凤兰

书记员吴珊珊

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。