某某与某某合同纠纷一案民事一审判决书

广东省梅州市梅县区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1403民初427号

原告：***，男，1970年2月21日出生，汉族，住址：广东省梅州市梅江区江南跃进一私房（现梅州市梅江区******）。

委托诉讼代理人：杨柳，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。

被告：张贵汉，男，1976年9月14日出生，汉族，住址：广东省梅州市梅县*******金盘桥，现住梅州市梅县******边张屋。

被告：梅州市政达工程有限公司，住所地：梅州市梅江区****************。

法定代表人：邓某1。

委托诉讼代理人：方辉，广东立政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：粟丹丹，广东立政律师事务所律师。

被告：张文辉，男，1973年4月25日出生，汉族，住址：梅州市梅江区******************，现住梅州市梅江区***********。

委托诉讼代理人：方颖，广东立政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘恋，广东立政律师事务所律师。

被告：***，男，1974年6月14日出生，汉族，住址：梅州市梅江区嘉应学院宿舍。

委托诉讼代理人：方颖，广东立政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘恋，广东立政律师事务所律师。

第三人：梅州市嘉应万达激光有限公司，住所地：梅州市梅县区新县*******。

法定代表人：侯某2。

委托诉讼代理人：钟志珊，该公司员工。

第三人：广东恩华通信设备有限公司，住所地：梅州市梅县区新县*******。

法定代表人：侯某1。

委托诉讼代理人：叶志坚，该公司员工。

原告***与被告张贵汉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，经原告***的申请，本院依法追加了被告梅州市政达工程有限公司、被告张文辉、被告***、第三人梅州市嘉应万达激光有限公司、第三人广东恩华通信设备有限公司，于2020年6月17日、2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨柳、被告张贵汉、被告梅州市政达工程有限公司的委托诉讼代理人方辉和粟丹丹、被告张文辉及其委托诉讼代理人方颖、被告***的委托诉讼代理人方颖、第三人梅州市嘉应万达激光有限公司的委托诉讼代理人钟志珊、第三人广东恩华通信设备有限公司的委托诉讼代理人叶志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第一次开庭原告***向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告支付拖欠原告工程款500668元并支付违约金12060元；二、本案诉讼费由被告负担。

第二次开庭后原告明确第二次开庭时第一、二项诉请中的被告是指被告张贵汉、梅州市政达工程有限公司、张文辉、***和第三人梅州市嘉应万达激光有限公司、第三人广东恩华通信设备有限公司。

事实和理由：案涉工程由第三人梅州市嘉应万达激光有限公司、广东恩华通信设备有限公司发包给梅州市政达工程有限公司，张文辉、***、张贵汉挂靠在梅州市政达工程有限公司，其提供的协议中合作模式明确显示是挂靠关系，而张文辉、***、张贵汉三人内部之间是合伙关系，由张贵汉代表三人与实际施工人发生联系，被告将该工程的一部分（即研发展示楼Ａ、Ｂ栋消防系统安装工程）给原告负责施工。双方签订施工合同确定该工程由原告负责实际施工，工程约定单价在完工后与被告进行了确认，即消防工程款系645600元，工程款尚欠265600元，人工费尚欠235068元，合计500668元。上述费用有被告方提供的分担协议、承诺书等予以确认，本案事实清楚，证据充分，请求法院支持原告的诉请。

被告张贵汉同意原告的诉讼请求。

被告梅州市政达工程有限公司辩称，1、答辩人作为本案被告，属主体不适格。答辩人与原告不存在任何法律关系，双方未签订任何的书面合同，也无任何的资金往来，故原告无权要求答辩人支付任何费用。2、根据“谁主张谁举证”原则，原告应对其主张的诉请提供事实依据和法律依据。从原告提供的证据来看，没有任何证据可以反映答辩人与本次工程款拖欠有任何关系，无法对其主张的工程款金额。因此，根据“谁主张谁举证”原则，原告应承担举证不能的不利后果。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院在查明本案事实的情况下，依法驳回原告的诉讼请求。

被告张文辉辩称，1．原、被告主体不适格。案涉的《消防工程施工合同书》签订的主体是张贵汉（甲方）及国宏消防工程集团有限公司梅江分公司（乙方）。原告***只是作为乙方代表进行在合同上签字，若真是消防工程施工款尚未付清，根据合同的相对性原则，理应由国宏消防工程集团有限公司梅江分公司向被告张贵汉主张该笔款项。故原告起诉答辩人，主体均不适格。2.原告要求答辩人承担案涉合同的欠款没有任何事实依据和法律依据。根据原告起诉状内的事实和理由，并没有述及答辩人与案涉合同有任何关系，也没有要求答辩人对原告的诉请承担任何责任。3。根据“谁主张谁举证”原则，原告应对其主张的诉请提供事实依据和法律依据。从原告提供的证据来看，没有任何证据可以反映答辩人与本次工程款拖欠有任何关系，且原告与被告张贵汉在材料款、工程款未有结算清单，无法对其主张的工程款金额、拖欠事实进行举证。故，根据“谁主张谁举证”原则，原告应承担举证不能的不利后果。请依法在查清事实基础上作出公平公正的判决。

被告***辩称，1．原、被告主体不适格。案涉的《消防工程施工合同书》签订的主体是张贵汉（甲方）及国宏消防工程集团有限公司梅江分公司（乙方）。原告***只是作为乙方代表在合同上签字，若真是消防工程施工款尚未付清，根据合同的相对性原则，理应由国宏消防工程集团有限公司梅江分公司向被告张贵汉主张该笔款项。故原告起诉答辩人，主体均不适格。2．原告要求答辩人承担案涉合同的欠款没有任何事实依据和法律依据。根据原告起诉状内的事实和理由，并没有述及答辩人与案涉合同有任何关系，也没有要求答辩人对原告的诉请承担任何责任。3．根据“谁主张谁举证”原则，原告应对其主张的诉请提供事实依据和法律依据。从原告提供的证据来看，没有任何证据可以反映答辩人与本次工程款拖欠有任何关系，且原告与被告张贵汉在材料款、工程款未有结算清单，无法对其主张的工程款金额、拖欠事实进行举证。根据“谁主张谁举证”原则，原告应承担举证不能的不利后果。请依法在查清事实基础上作出公平公正的判决。

第三人梅州市嘉应万达激光有限公司述称，一、原告起诉所依据的《消防安装合同》是表见代理合同，但表见对象梅州市政达工程有限公司。万达于2017年06月15日和梅州市政达工程有限公司签订的《研发展示楼A栋合同》（见附件1）为总承包合同，约定工程甲方在工程竣工后对工程各项目进行验收和审核，至于工程乙方如何施工和具体由谁施工，甲方不予干预。因此，该表见合同签订、实施、并由此产生的一切后果，均于万达无关。二、万达不欠被告梅州市政达工程有限公司工程款。按合同约定，至2019年11月08日止，万达己支付工程款共计5364047.34万元，除扣除114635.56；元质保金外，己全额付清工程款。因此，万达不是被告梅州市政达工程有限公司的债务人，也不是拖欠工程款的次债务人，据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，万达不承担协助义务，更不承担连带责任。综上所述，原告起诉万达为连带责任人是滥诉行为。一是原告作为本地企业，依承包工程行规，应该知道是从承建商处分包工程，万达作为承包方，根本和本案无关；再就是如果承包方未付清工程款，在原告向承建方追讨工程款时，承建方也会以此作为不能支付的理由告知。据此恳请法院依法驳回原告对万达的诉讼请求。

第三人广东恩华通信设备有限公司述称，一、原告起诉所依据的《消防安装合同》是表见代理合同，但表见对象梅州市政达工程有限公司。恩华于2017年06月15日和梅州市政达工程有限公司签订的《研发展示楼B栋合同》（见附件1）为总承包合同，约定工程甲方在工程竣工后对工程各项目进行验收和审核，至于工程乙方如何施工和具体由谁施工，甲方不予干预。因此，该表见合同签订、实施、并由此产生的一切后果，均与恩华无关。二、恩华不欠被告梅州市政达工程有限公同工程款。按合同约定，至019年11月04日止，恩华己支付工程款共计7173686.66万元，扣除151163.4万元质保金外，己全额付清工程款。因此，恩华不是被告梅州市政达工程有限公司的债务人，也不是拖欠工程款的次债务人，据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，恩华不承担协助义务，更不承担连带责任。综上所述，原告起诉恩华为连带责任人是滥诉行为。一是原告作本地企业，依承包工程行规，应该知道是从承建商处分包工程，恩华作为承包方，根本和本案无关；再就是如果承包方未付清工程款，在原告向承建方追讨工程款时，承建方也会以此作为不能支付的理由告知。据此恳请法院依法驳回原告对恩华的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年6月25日，第三人广东省恩华通信设备有限公司与被告梅州市政达工程有限公司签订《研发展示楼B栋建设工程施工合同》及后来补签名的《研发楼B栋外墙、地面电缆施工增加项目附件合同》，将位于梅县区新县***************工程发包给被告梅州市政达工程有限公司承包，合同总价6825133元（含税），工程增加项金额为：733037.16元，工程总额为:7558170.16元。工程合同工期180天。同日，第三人梅州市嘉应万达激光有限公司与被告梅州市政达工程有限公司签订《研发展示楼A栋建设工程施工合同》，将位于梅县区新县***************工程发包给被告梅州市政达工程有限公司承包，合同总价5329337元（含税），工程合同工期180天。

被告梅州市政达工程有限公司于2017年7月10日与被告张文辉签订了《施工管理协议书》，将承包的上述工程，转包给被告张文辉签名代表的被告张文辉、***、张贵汉三人施工。被告张文辉、***、张贵汉三人合伙承建该广东恩华通信设备有限公司研发展示楼B栋及梅州市嘉应万达激光有限公司研发展示楼A栋建设工程。三人口头约定根据各自工作内容按比例分配利益和承担风险，其中***占股40%，张文辉占股30%，张贵汉占股30%，在工程款尚未支付的前期按比例出资垫付工程款。由张贵汉负责广东恩华通信设备有限公司研发展示楼B栋及梅州市嘉应万达激光有限公司研发展示楼A栋建设工程现场所有施工管理和材料采购，张文辉负责施工相关材料及报建手续，***负责与甲方广东恩华通信设备有限公司及梅州市嘉应万达激光有限公司的沟通和对接。

2017年9月25日被告张贵汉代表被告张文辉、***、张贵汉作为甲方与乙方原告***签订了《消防工程施工合同书》，负责完成嘉应万达激光有限公司研发展示楼A栋建设工程及广东恩华通信设备有限公司研发展示楼B栋建设工程的消防系统安装工程。其中:第五条合同价款及支付方式5.1甲方须向乙方支付消防安装工程款（优惠价，不含税），总包干费603000元。(大写）：陆拾万零叁仟元整。本合同项下产权自工程通过验收后转移至甲方。5.2支付方式：5.2.1合同签订后乙方进场施工地下予埋管道完工，楼面开始安装甲方向乙方支付工程备料款金额为￥120000元，（大写）：壹拾贰万元整，乙方提供收款收据。5.2.2工程量完成40%后，甲方向乙方支付工程进度款金额￥120000元，（大写）：壹拾贰万元整，乙方提供收款收据。5.2.3工程量完成60%后，甲方向乙方支付工程进度款金额￥120000，（大写）：壹拾贰万元整，乙方提供收款收据。5.2.4工程量完成80%后,甲方向乙方支付工程进度款金额￥120000元，（大写）：壹拾贰万元整，乙方提供收据。5.2.5报消防验收合格并出具相关合格证后贰个月内，甲方应付清工程款金额为123000元，(大写)：壹拾贰万叁仟元整，乙方提供收据。第六条违约责任6.1任何一方未履行班协议下的任何一条款的应视为违约，违约方应赔偿守约方工程总价2%的赔款金及因此而遭受的一切损失。

嘉应万达激光有限公司研发展示楼A栋建设工程及广东恩华通信设备有限公司研发展示楼B栋建设工程于2019年5月28日竣工验收，并于2019年7月10日办理不动产权登记，研发展示楼A栋的不动产权证书证号是粤（2019）梅州市梅县区不动产权第0015089号，研发展示楼B栋的不动产权证书证号是粤（2019）梅州市梅县区不动产权第0015127号。经最后结算：研发展示楼A栋签订合同总额为5329337.00元，工程增加项金额为：402441.00元，工程总额5731778.00元，扣除工程减少量工程款及返修费用253095.10元，最后结算的应付工程款5478682.90元,扣减尚未支付的2%质保金114635.56元（工程质保金的支付：按合同条款工程竣工验收一年后支付），已将工程款5364047.34元支付给梅州市政达工程有限公司。研发楼B栋工程款总额签订合同总额为6825133.00元，工程增加项金额为：733037.16元，工程总额为7558170.16元，扣除工程减少量工程款及返修费用233320.10元,最终结算的应付工程款为：7324850.06元，扣减未支付的2%质保金151163.40元（工程质保金的支付：按合同条款工程竣工验收一年后支付），已将工程款7173686.66元支付给梅州市政达工程有限公司。

梅州市政达工程有限公司收到上述结算的工程款5364047.34元和7173686.66元后，除扣减张文辉等三人应支付给梅州市政达工程有限公司的管理费188377.34元和代缴的税费1323818.63元外,已将研发展示楼A、B栋的其他工程款项合计￥11025538.03元全部支付给张文辉。由张文辉通过***支付给张贵汉。2019年5月31日被告张文辉、***、张贵汉向梅州市政达工程有限公司出具了一份《承诺书》，内容“梅州市政达工程有限公司：我们三人张文辉、张贵汉、***于2017年与贵公司签订了研发展示楼A、B栋的建筑工程内部分包协议。经过20多个月的施工，现工程已竣工验收了，依据施工合同约定，己进入工程竣工余额结算阶段。我们三人承诺己支付各工班组结清全部费用并支付清工人工资及材料款。如出现有拖欠工人工资及材料款的一切纠纷和法律责任与梅州市政达工程有限公司无关。一切纠纷和全部法律责任由张文辉、张贵汉、***三人共同承担。特此承诺！”由于上述工程出现了亏损，造成总负债￥2327590元，2019年11月27日梅州市政达工程有限公司和被告张文辉、***、张贵汉签订了《关于恩华研发楼A、B栋工程欠款分配承担协议》，主要内容有:恩华研发楼A、B栋建筑施工工程由***、张贵汉、张文辉三人共同合作施工。其中***占股40%、张贵汉占股30%，张文辉30%。该项工程已结算完毕，恩华公司付至政达公司的工程款，政达公司全额将工程款付张文辉账户及工人工资账户，政达公司完全履行工程协议书条款。现因工程出现亏损造成总负债人民币贰佰叁拾贰万柒仟伍佰玖拾元整(￥：2327590.00元)。其中因施工中张贵汉向本工程借支备用金人民币贰拾万元整（￥200000.00）。故张贵汉单独承担总负债额里面的人民币贰拾万元整：（￥200000.00）。现经三人协商达成负债务的分配方案如下：1、***占股40%应承担￥：851036.00元。（其中前期垫资671561.11元，后期要承担罗劲标124000.00元、钟琦30000.00元、刘景荣8800.00元、周湘江16675.00元）。2、张文辉占股30%应承担￥：638277.00元（其中后期要承担陈保方283000.00元、李春声32860.00元、朱壬锋270000.00元、梁会银45000.00元、周礼桥7000.00元）。3、张贵汉占股30%应承担￥842707.00元（其中包后期要承担宁龙龙68000.00元、何光乃35830.00元、陈国梅141000.00元、廖全锵217347.00、候国富22905.00元、***265600.00元、杜金城6656.00元、曾志豪35000.00元、饶东菊2731.00元、徐卫华5720.00元，谢刚平6500.00元，徐天文32148.00元，罗佳威3270.00元）。4、以上金额总负债已分配完毕，三人各自承担施工工班与材料商的债务，一切债权、债务与梅州市政达工程有限公司无关。梅州市政达工程有限公司不负一切经济责任和法律责任。各自承担金额以外的负债互不相关，各人承担的债务自己负责。本协议一式四份，政达公司、***、张文辉、张贵汉各执一份。

综上，涉案消防工程施工总造价是603000元，被告张文辉、***、张贵汉除已付工程款外，还欠原告***265600元尚未支付。本案原告***诉请被告支付所欠其的工程款500668元中，除涉案消防工程欠款265600元外，另外235068元是廖全锵向被告张贵汉承包后转包给原告***的研发楼A、B栋水电安装工程欠付工程款。

另查，由于原告***本人没有消防设施工程专业资质证书，消防工程做好后由广东胜源机电消防工程有限公司负责到梅县区消防局协助办理涉案工程的研发展示楼A、B栋消防工程验收手续。

以上事实，有庭审笔录、经过质证的原告***、被告张文辉、***、张贵汉的身份证、《营业执照》、《研发展示楼A栋建设工程施工合同》、《研发展示楼B栋建设工程施工合同》、《研发楼B栋外墙、地面电缆施工增加项目附件合同》、《施工管理协议书》、《消防工程施工合同书》、梅州市政达工程有限公司出具的《情况说明》、《承诺书》、《关于恩华研发楼A、B栋工程欠款分配承担协议》、《研发展示楼A栋项目决算及支付工人工资承诺书》、《研发展示楼B栋项目决算及支付工人工资承诺书》等证据证实，本院予以确认。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第三人梅州市嘉应万达激光有限公司、广东恩华通信设备有限公司与被告梅州市政达工程有限公司签订《研发展示楼A栋建设工程施工合同》、《研发展示楼B栋建设工程施工合同》、《研发楼B栋外墙、地面电缆施工增加项目附件合同》，将位于梅县区新县***************、B栋建设工程发包给被告梅州市政达工程有限公司承包。被告梅州市政达工程有限公司作为总承包人，不履行合同约定的责任和义务，将承包后的上述全部建设工程转包给不具有从事建筑活动主体资格的个人承揽，从中收取管理费，违反法律、行政法规的强制性规定，被告梅州市政达工程有限公司的行为是非法转包行为，被告张文辉、***、张贵汉三人承揽上述工程的行为则属典型的挂靠行为，被告梅州市政达工程有限公司与被告张文辉、***、张贵汉签订的《施工管理协议书》属无效合同。

被告张文辉、***、张贵汉三人承揽上述工程后，三人口头约定按照各自工作内容分配利益和承担风险，其中***占股40%，张文辉占股30%，张贵汉占股30%。由张贵汉负责广东恩华通信设备有限公司研发展示楼B栋及梅州市嘉应万达激光有限公司研发展示楼A栋建设工程现场所有施工管理和材料采购，张文辉负责施工相关材料及报建手续，***负责与甲方广东恩华通信设备有限公司及梅州市嘉应万达激光有限公司的沟通和对接。从查明的事实看，被告张文辉、***、张贵汉三人的行为应认定为个人合伙。

被告张文辉、***、张贵汉三人将涉案研发展示楼A栋、B栋消防工程施工工程违法分包给没有消防设施工程专业承包资质证书的原告***承包，双方签订的建设工程施工合同亦属无效合同。经查，涉案消防工程施工总造价是603000元，被告张文辉、***、张贵汉除已付工程款外，尚欠原告***265600元工程款未支付。由于包括消防工程在内的嘉应万达激光有限公司研发展示楼A栋建设工程及广东恩华通信设备有限公司研发展示楼B栋建设工程已通过竣工验收，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告***请求支付涉案消防工程的工程款265600元依法可以支持，原告请求支付的水电安装工程款235068元与本案无关，不予支持。另外，双方签订的《消防工程施工合同书》第六条违约责任约定：任何一方未履行班协议下的任何一条款的应视为违约，违约方应赔偿守约方工程总价2%的赔款金及因此而遭受的一切损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，原告请求总造价603000元×2%=12060元的违约金依法可以支持。

关于责任承担，发包人梅州市嘉应万达激光有限公司、广东省恩华通信设备有限公司除质保金外，已将研发展示楼A栋、B栋建设工程应付工程款支付给被挂靠人梅州市政达工程有限公司，不存在欠付工程款的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，无需对实际施工人承担付款责任。被挂靠人梅州市政达工程有限公司除张文辉等人应支付的管理费188377.34元和税费1323818.63元外,研发展示楼A、B栋的其他工程款项合计11025538.03元亦已全部支付给挂靠人张文辉、***、张贵汉三人。本案中，挂靠人是以自己名义与原告***签订的分包合同，虽然被告张文辉、***、张贵汉三人对欠付工程款有内部约定，但《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”,由挂靠人张文辉、***、张贵汉三人对欠付原告***涉案工程款265600元及违约金12060元承担连带付款责任，至于各合伙人偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，有权向其他合伙人追偿。被挂靠人梅州市政达工程有限公司在本案中无需承担付款责任。

另，开庭后被告张文辉向本院申请追加国宏消防工程集团有限公司梅江分公司、广东胜源机电消防工程有限公司作为第三人参加诉讼。从查明的事实看，国宏消防工程集团有限公司梅江分公司与本案无关，广东胜源机电消防工程有限公司不是涉案消防工程的实际施工人，不追加不影响本案事实的查明和处理，对被告张文辉追加第三人的申请本院不予准许。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十七条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告张文辉、***、张贵汉应连带支付工程款265600元给原告***，限于本判决生效之日起10日内付清。

二、被告张文辉、***、张贵汉应连带支付违约金12060元给原告***，限于本判决生效之日起10日内付清。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8928元，由原告***负担4000元，被告张文辉、***、张贵汉负担4928元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于梅州市中级人民法院。

审　判　长　　黄淑玲

审　判　员　　陈志雄

人民陪审员　　侯秀玲

二〇二〇年八月二十七日

书　记　员　　叶　晓