福建丰盈园林古建工程有限公司与中和（武夷山）文化旅游有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省武夷山市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽0782民初706号

原告：福建丰盈园林古建工程有限公司，住所地福建省惠安县崇武镇莲西工业区，统一社会信用代码91350521731843028K。

法定代表人：ＸＸ强，执行董事。

委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王标志，福建求为律师事务所律师。

被告：中和（武夷山）文化旅游有限公司，住所地福建省武夷山市武夷街道办事处下梅新村一期5#3室，统一社会信用代码913507825811043095。

法定代表人：柯海滨，董事长。

委托诉讼代理人：叶城洋，男，系公司员工。

原告福建丰盈园林古建工程有限公司（以下简称“丰盈公司”）与被告中和（武夷山）文化旅游有限公司（以下简称“中和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。丰盈公司的委托诉讼代理人刘志赠，中和公司的委托诉讼代理人叶城洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰盈公司向本院提出诉讼请求：1.判决中和公司立即向丰盈公司支付逾期付款违约金人民币973583元；2.判决中和公司立即向丰盈公司支付本案律师代理费30000元。事实和理由：2014年9月23日，丰盈公司与中和公司签订了《ＸＸ茶道露天雕塑工程（设计建造安装）承包合同》，约定：中和公司委托丰盈公司作为总承包单位，负责ＸＸ茶道露天雕塑工程的设计制作安装等工作；采取总价包干方式，合同固定总价（含税价）为人民币590万元，付款方式为分期付款（合同第2.2条，第4.1条和第5条）；开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2014年10月20日（合同第3条）；中和公司有按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项的义务，若因中和公司延期支付本合同约定的款项，则每逾期1日按当期未支付金额的万分之二向丰盈公司支付违约金（合同第7.1.4条）；双方（含丰盈公司创作人员）如有其它违法行为给对方造成损失的，应赔偿对方的全部损失，包括行使权力相关的费用（含律师代理费）（合同第11.4条）。合同签订后，丰盈公司依约进行设计、制作、安装等工作，该雕塑工程项目按时竣工并交付被告使用。中和公司于2014年11月15日如期举行了第三届“ＸＸ茶道”与城市发展中蒙俄市长峰会。丰盈公司认为，其已经全面、正确、适时地履行了合同义务，而中和公司一再拖延支付工程款，分别于2014年9月28日、2014年11月5日和2014年11月13日付款87万元、20万元和30万元后停止付款，同时拒绝向丰盈公司出具工程竣工验收手续。丰盈公司此后多次催款无果，于2017年7月28日委托福建求为律师事务所向中和公司发出《律师函》，并一再以电话和邮件方式进行沟通。中和公司于2017年10月20日、2017年11月1日和2017年11月2日分别付款300万元、80万元和73万元。至此，中和公司虽付清了全部工程款，但拒绝支付逾期付款的违约金973583元（具体计算：4235000元×1096天×0.0002=928312元；295000元×731天×0.0002=43129元；153000元×7天×0.0002=2142元）。故而提起诉讼。

中和公司辩称：1.丰盈公司未提供证据证明付款条件已完全具备，中和公司并未逾期付款。根据《ＸＸ茶道露天雕塑工程（设计建造安装）承包合同》第五条关于付款的约定可知中和公司五次付款的条件，丰盈公司未提供证据证明其已开具相关发票且中和公司收到该发票的事实，亦未提供证据证明工程验收合格的事实，可知付款条件并未完全具备，在付款条件尚未完全具备的条件下，中和公司自愿支付款项的行为，不能被解释引申为中和公司逾期付款，因此中和公司不应该承担逾期付款的责任。2.丰盈公司应自行承担律师代理费和诉讼费。如前所述，所有工程款已支付完毕，中和公司并不存在逾期付款行为，丰盈公司主张并不存在的逾期付款违约金的行为，应自行承担所有责任和费用。3.如法院认定中和公司存在逾期付款行为，请法院调整违约金、律师代理费和合理分配诉讼费承担。如法院认定中和公司存在付款行为，请法院根据丰盈公司具体开具发票情况和中和公司付款情况准确计算违约金，另外，中和公司认为日万分之二的违约金过高，且这个工程是中和公司配合武夷山市政府举办第三届“ＸＸ茶道”与城市发展中蒙俄市长峰会而开展的，是公益行为，雕塑的实际使用主体是武夷山市政府，不是中和公司，中和公司已将全部工程款支付给丰盈公司，丰盈公司的利益已经得到较为充分的保护，目前中和公司资金较为困难，丰盈主张逾期付款违约金，虽然于合同有据，但情理上欠妥。本案案情不复杂，律师代理费的主张，虽然于合同有据，但其收费比例接近3%，几乎达到行业最高水准，请求调整。4.丰盈公司的主张超过了2年的诉讼时效，民法总则2017年开始实行，在2017年之前是2年的诉讼时效，但丰盈公司在2017年之前并未主张逾期违约金。

经审理查明，2014年9月23日，中和公司与丰盈公司签订《ＸＸ茶道露天雕塑工程（设计建造安装）承包合同》一份，约定由丰盈公司负责ＸＸ茶道雕塑的设计、制作、建造、材料、运输安装等工作。合同第三条“合同工期”约定开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2014年10月20日。合同第四条“合同价款”约定合同固定总价（含税价）为590万元。合同第五条“付款方式”约定分五期付款：第一次付款为合同签订后且收到丰盈公司开具相应发票后5个工作日内，中和公司支付合同总价的30%作为预付款，即1770000元，丰盈公司正式启动雕塑制作工作；第二次付款为雕塑部件制作完成，首批部件开始发货（应提供相关发货证明）并收到丰盈公司开具相应发票后5个工作日内，中和公司支付合同总价的10%，即590000元；第三次付款为雕塑部件全部运至中和公司指定的工程建设安装地点且经中和公司确认并收到丰盈公司开具相应发票后5个工作日内，中和公司支付合同总价的30%，即1770000元；第四次付款为雕塑工程全部建造安装完工并经中和公司及政府相关部门验收合格并收到丰盈公司开具相应发票后5个工作日，中和公司支付合同总造价的25%，即1475000元；第五次付款为自验收合格之日起计算的壹年保修期满如无工程质量问题，中和公司支付剩余工程尾款，即295000元。合同第七条“双方的权利和义务”第7.1.4条约定中和公司延期支付本合同约定的款项，则每逾期1日按当期未支付金额的万分之二向丰盈公司支付违约金，工期相应顺延。合同第九条“验收”第9.3条约定，丰盈公司全部雕塑工程完成，向中和公司提出总体验收申请，中和公司应在收到丰盈公司总体验收申请后5个工作日内组织相关单位和人员进行验收。合同第十一条“违约责任”第11.4条约定，双方如有其它违约行为给对方造成损失的，应赔偿对方的全部损失，包括与行使权利相关的费用（含律师代理费）。合同签订后，丰盈公司依约完成了雕塑的设计、制作、安装等工作。2014年11月15日，第三届“ＸＸ茶道”与城市发展中蒙俄市长峰会在武夷山下梅村举行，雕塑在峰会开幕式上揭幕。2015年7月28日，中和公司致函丰盈公司，载明“雕塑如期在市长峰会开幕式上揭幕，得到了社会各界的普遍好评，影响巨大，效果良好……由于我司自身融资工作进展不顺利等原因，至今尚无法按合同书约定向贵司支付剩余工程款项……我司将在资金到位后第一时间向贵司支付剩余款项。”2017年7月28日，丰盈公司委托福建求为律师事务所向中和公司寄送律师函，催讨尚欠的453万元工程款（含保修金）；同年9月19日，中和公司回函称，公司将力争在2017年10月20日前向丰盈公司支付尚欠工程款453万元。丰盈公司分别于2014年9月24日、2014年10月16日、2014年10月23日、2017年10月14日开具面额为177万、236万、147.5万、29.5万元的发票；中和公司于2014年9月28日支付87万元，2014年11月5日支付20万元，2014年11月13日支付30万元，2017年10月20日支付300万元，2017年11月1日支付80万元，2017年11月2日支付73万元，上述款项合计590万元。因丰盈公司认为中和公司逾期付款，且拒付逾期付款违约金，故而诉至法院。另查明，中和公司、丰盈公司于2017年9月25日对案涉雕塑工程进行验收，并出具“竣工验收证书”；丰盈公司委托福建求为律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费30000元。

上述事实，有当事人提供的工商公示信息、《ＸＸ茶道露天雕塑工程（设计建造安装）承包合同》、闽北日报网络截图、《关于ＸＸ茶道城市雕塑工程款项支付事宜的函》《福建求为律师事务所律师函》《关于对〈福建求为律师事务所律师函〉的回函》《大额支付系统业务来账凭证》、发票（5张）、竣工验收证书等证据在卷佐证，足以证实。

本院认为，中和公司与丰盈公司签订的《ＸＸ茶道露天雕塑工程（设计建造安装）承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，双方均应依约履行。合同签订后，丰盈公司履行了雕塑的设计、制作、安装等合同义务，但中和公司未能依约付款，现中和公司虽已将工程款支付完毕，但因存在逾期付款行为，根据合同第七条“双方的权利和义务”第7.1.4条的约定，中和公司应按日万分之二向丰盈公司计付违约金。

关于违约金是否过高、是否应予调整问题，中和公司认为日万分之二的违约金过高，且雕塑的实际使用主体是武夷山市政府而不是中和公司，现工程款已全部付清，丰盈公司利益已得到充分保护，故违约金应予调整。本院认为，承包合同明确约定逾期付款的按日万分之二计付违约金，该利率仅略高于中国人民银行一年期贷款基准利率，不能认定为违约金约定过高。虽然中和公司认为雕塑的实际使用人为武夷山市政府，但案涉承包合同的双方当事人系中和公司与丰盈公司，根据合同相对性原理，丰盈公司起诉要求合同相对人即中和公司承担逾期付款违约金符合合同法原理，故中和公司的抗辩意见不能成立，不予采纳。

关于本案诉讼时效问题，中和公司认为，丰盈公司在2017年之前并未主张逾期付款违约金，已超过诉讼时效。本院认为，所谓诉讼时效，是当事人向人民法院请求保护民事权利的期间，诉讼时效因权利人向义务人提出履行请求或义务人同意履行义务之日起中断。从本案查明事实看，双方约定以日万分之二计付逾期付款违约金，可见，对于丰盈公司来说本案违约金属继续性债权，且以日为单位独立形成债权，并且应就按日所形成的单个债权分别计算诉讼时效。2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行之前，根据《中华人民共和国民法通则》普通诉讼时效为2年。中和公司不认可丰盈公司有以口头或电话方式向其主张逾期付款违约金，但丰盈公司2017年7月28日的律师函中明确载明催讨违约金，中和公司亦认可收到该律师函，故2017年7月28日可视为逾期付款违约金诉讼时效中断的日期，从这一时间点往前推算2年之内的逾期付款违约金未超过诉讼时效；往前推算2年之前产生的逾期付款违约金，丰盈公司未能提供证据证明其有向中和公司主张过逾期付款违约金，则2015年7月29日之前产生的逾期付款违约金已超过诉讼时效。

关于合同所涉工程款付款条件是否已完全具备问题，中和公司辩称，根据合同第五条约定的付款条件，中和公司并未收到发票，丰盈公司未提供证据证明工程验收合格，故付款条件未完全具备，中和公司不应承担逾期付款责任。本院认为，从本案查明事实看，丰盈公司提供了机打发票，而机打发票的时间系税务机关电脑系统生成的，而非开票人可任意录入的，故可知丰盈公司系在发票的落款时间开具的发票，既然丰盈公司已开具发票，没有理由拒绝将发票提供给中和公司。从另一角度分析，中和公司2015年7月28日出具的《关于ＸＸ茶道城市雕塑工程款项支付事宜的函》亦仅强调公司因融资进展不顺，无法按约支付剩余工程款，并未提及丰盈公司未开具发票的问题。因此，应认为丰盈公司已依约开具并提供了发票，中和公司应根据约定的付款条件及发票载明时间确定应付款期限，具体分析认定如下：1.第一期付款，约定为合同签订后且收到丰盈公司开具发票后5个工作日内，应支付177万元，丰盈公司提供了开票日期为2014年9月24日的机打发票（金额177万元），故中和公司应在5个工作日内付款，即应在2014年9月29日付款，但中和公司在该期限内仅支付了87万元，对逾期支付的90万元应依约计付违约金；2.第二期付款条件为雕塑部件制作完成，首批部件开始发货（应提供相关发货证明）并收到丰盈公司开具相应发票后5个工作日内支付59万元，第三期付款条件为雕塑部件全部运至中和公司指定的工程建设安装地点且经中和公司确认并收到丰盈公司开具相应发票后5个工作日内支付177万元；丰盈公司虽有在2014年10月16日开具金额为236万元的发票，但未能提供关于发货、运送至指定地点的证据，不能以开票时间直接推算中和公司应付款时间。本院认为，中和公司2015年7月28日寄送的《关于ＸＸ茶道城市雕塑工程款项支付事宜的函》中载明“雕塑如期在市长峰会开幕式上揭幕”，故可明确雕塑在市长峰会召开时已安装完毕，第二、三期的付款条件在这一时间明显已经具备，可考虑以举办第三届“ＸＸ茶道”与城市发展中蒙俄市长峰会的时间（即2014年11月15日）作为应付第二、三期款项合计236万元的时间；3.第四期付款的条件为雕塑工程全部建造安装完工并经中和公司及政府相关部门验收合格并收到丰盈公司开具相应发票后5个工作日付款147.5万元；丰盈公司虽未能提供证据证明有向中和公司提出总体验收申请，但第三届“ＸＸ茶道”与城市发展中蒙俄市长峰会已实际使用该雕塑广场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应以市长峰会召开的时间（即2014年11月15日）作为竣工验收时间，因在该时间5日前丰盈公司已开具发票，故该时间应付款项为147.5万元；4.第五期的付款条件为自验收合格之日起计算的壹年保修期满如无工程质量问题支付剩余工程尾款29.5万元，2017年10月14日丰盈公司开具该余款的发票，且此时保修期已过，故丰盈公司主张对该余款从2017年10月19日起计付违约金不违反法律规定，予以支持。因丰盈公司未及时主张逾期付款违约金，导致2015年7月29日之前的逾期付款违约金已超过诉讼时效，故本院仅计算支持2015年7月29日开始产生的逾期付款违约金，具体分段计算如下：1.2015年7月29日前应付560.5万元，已付137万元，欠付423.5万元，至2017年10月20日付300万，故423.5万元逾期813天，逾期付款违约金为423.5万元×813天×0.0002=688611元；2.2017年10月20日欠付123.5万元（423.5万元-300万元），2017年11月1日付80万元，故123.5万元逾期12天，逾期付款违约金为123.5万元×12天×0.0002=2964元；3.2017年11月1日欠付43.5万元（123.5万元-80万元），2017年11月2日付73万元，故43.5万元逾期1天，逾期付款违约金为43.5万元×1天×0.0002=87元；4.保修金29.5万元应付款时间为2017年10月14日，2017年11月2日支付，故29.5万元逾期付款时间为19天，逾期付款违约金为29.5万元×19天×0.0002=1121元。综上，中和公司应承担的逾期付款违约金为692783元，对丰盈公司诉请超出部分不予支持。

关于律师代理费问题，丰盈公司主张要求中和公司支付丰盈公司因提起诉讼聘请律师支出的律师代理费30000元，中和公司认为丰盈公司应自行承担该律师代理费或对代理费调整降低。本院认为，丰盈公司与中和公司签订的合同第十一条约定“双方如有其它违约行为给对方造成损失的，应赔偿对方的全部损失，包括与行使权利相关的费用（含律师代理费），现因中和公司违约未及时支付工程款引发本案诉讼，丰盈公司聘请律师代理本案诉讼并实际支付律师代理费30000元，丰盈公司要求中和公司支付律师代理费有合同依据，予以支持。中和公司辩称该收费标准过高，但结合福建律师收费指导标准，本案诉讼标的金额为1003583元，该律师收费属合理范围，中和公司辩称该收费标准过高没有依据，对该辩解意见不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，判决如下：

一、中和（武夷山）文化旅游有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建丰盈园林古建工程有限公司支付逾期付款违约金692783元；

二、中和（武夷山）文化旅游有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建丰盈园林古建工程有限公司支付律师代理费30000元；

三、驳回福建丰盈园林古建工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费13832元，减半收取计6916元，由福建丰盈园林古建工程有限公司负担1935元，中和（武夷山）文化旅游有限公司负担4981元，并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审判员　　余崇斌

二〇一八年六月五日

书记员　　饶付美

本案依据的主要法律条文

1.《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。

2.《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

执行申请提示

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

2．第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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