***与***、福建广和建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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福建省霞浦县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0921民初2404号

原告（反诉被告）：***，男，1973年8月21日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：游建冰，福建宁荣律师事务所执业律师。

被告（反诉原告）：***，男，1966年4月10日出生，汉族，住福建省霞浦县。

委托诉讼代理人：邓盛良，福建霞邑律师事务所执业律师。

被告：福建广和建设发展有限公司，住所地：福建省南平市延平区江滨南路山水华庭小区28号B梯418-419室。

法定代表人：邹仕平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭德辉，福建星然律师事务所执业律师。

被告：霞浦县长春镇人民政府，住所地：福建省霞浦县长春镇九六一县道东侧。

法定代表人：谢成銮，该镇镇长。

委托诉讼代理人：梁美铜，福建霞邑律师事务所执业律师。

原告***与被告***、福建广和建设发展有限公司（以下简称广和公司）、霞浦县长春镇人民政府（以下简称长春镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人游建冰、被告***及其委托诉讼代理人邓盛良、被告广和公司的委托诉讼代理人郭德辉、被告长春镇政府的委托诉讼代理人梁美铜到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令广和公司和***赔偿支付***机械及人工费等330000元；2.长春镇政府在未付工程款范围内对前述债务承担连带责任。事实与理由：2016年9月12日，发包人长春镇政府就霞浦县长春杉紫兰至外城村段公路改建工程与承包人广和公司签订《施工合同书》，约定，霞浦县长春杉紫兰至外城村段公路改建工程由承包人广和公司施工，工程起点长春X987县道叉路口（杉紫兰），起点桩号KO+OOO，终点桩号K2+883.431，全长2.883公里，工程总造价2163129元，工期为4个月即2016年9月15日至2017年1月15日，等其他合同权利和义务。2016年9月20日，***代表广和公司并以个人名义与***签订了《工程内部承包合同》，将前述工程的施工交给***实施，并约定本案工程施工机械及人工费为330000元等。工程于2016年9月20日按时开工，当工期至2016年10月28日时，***无故阻挠***的施工，并拒绝支付工程相应款项，且强令其他施工队进场施工，造成***被迫停止工程施工。截至2016年10月28日，***工程施工路段已达677米长（该米数***确定的），路段面层4000平方米（每平方米16元），底层5000平方米（每平方米10元）。施工纠纷经***多次与***和广和公司在长春镇政府居中协商后未果，期间***已经按照合同的要求就工程施工已经投入大量的机械设备及人工，造成了***机械及人工费用的支出。

***辩称，1.案涉工程由***挂靠在广和公司名下属实，但***与***之间的合同应为无效；2.双方订立合同之后，***由于没有保质保量施工，造成中途退出，而且由于质量不合格全部铲除重新制作，因此要求人工费等无据；3.诉状中诉称的工程数量无据；4.双方在履行合同过程中，***收取***400000元，因此***通过反诉程序要求***予以返还。

广和公司辩称，本案将广和公司列为本案被告是没有事实依据以及法律依据的，广和公司与***并没有建立合同关系，请求法庭依法驳回对广和公司的诉讼请求。

长春镇政府辩称，1.长春镇政府认为，本案中长春镇政府不是本案的适格被告，依法应驳回***对长春镇政府的起诉。本案中长春镇政府系将案涉工程发包给广和公司承建，并未将工程发包或者同意转包给***，长春镇政府与***之间不存在法律上的权利、义务关系，长春镇政府也并非***所签订的《工程内部承包合同》的合同主体，根据合同的相对性原则，长春镇政府并非本案的适格被告；2.据长春镇政府了解，本案中***系与***签订《工程内部承包合同》，是***以个人名义将工程非法承包给不具备施工资质的***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故***系与***签订《工程内部承包合同》系无效合同。其次，***在施工过程中，所做工程质量严重不合格，出现大量的裂缝，无法满足基本的通行要求及质量标准，正是基于此，***才不让其继续施工，要求其退场。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，在建设工程施工合同无效的情况下，也只有承包人才能向发包人主张工程价款，且是以工程验收合格为前提条件，本案中***即非承包人，案涉的工程更是存在严重质量问题未经验收合格，其更无权向长春镇政府主张任何权利；3.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对前述第二款的理解，应结合第一款规定一并理解。所以规定第一款，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，只有在特定情形下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，现有证据无法证明长春镇政府与***之间存在直接的合同关系或收、付款关系。且***并未举证证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。退一步说，即便***系实际施工人，但本案所谓的《工程内部承包合同》系无效合同，合同无效的法律后果亦只发生于无效合同双方当事人之间，故长春镇政府在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告；4.据长春镇政府了解，***此前已经支付***相关款项达400000元，而本案中***主张的款项是330000元，即***已经超额支付了款项，***再主张工程款于法无据。综上所述，长春镇政府认为，案涉的《工程内部承包合同》系无效合同，长春镇政府并非本案的适格被告，且***已经超额支付了工程款，不存在还有结欠的情形。请法庭从程序上驳回***对长春镇政府的起诉，从实体上驳回***的诉讼请求。

***向本院提出反诉请求：1.判决***返还***400000元（其中：进场预付款300000元，水泥款100000元），并支付自即日起至还款日止的利息，按月利率2%计算；2.本案本、反诉的诉讼费用由***承担。事实和理由：2016年9月12日，***挂靠在广和公司名下，中标承包霞浦县长春杉紫兰至外城村段公路改建工程，同年9月20日***将该工程转包给***施工，双方订立了《工程内部承包合同》，合同签订后，付给***机械进场预付款300000元，及水泥款100000元，合计400000元。***在刚开始的前期施工过程中，由于工程不符合质量要求，加上没有资质，被业主长春镇政府责令停止施工，并被驱赶出工地，因此，该工程只好由其他工程队进场施工，故致***遭受巨大的经济损失，由于双方订立的《工程内部承包合同》无效，加上***没有依规依质施工完成工程量，并中途退场，为此，***收取***的上述款项依法应予返还。

***对***的反诉辩称，1.***要求返还400000元没有事实与法律依据。首先，本案涉及的款项为预付款和材料款，不是借款。所谓的预付款就是先期用于工程准备施工以及施工阶段的款项支出的。其次，本案已有证据表明，***在与***签订《工程内部承包合同》后已经做了工程施工前的准备，截止2016年10月28日，***已经施工将近四十天。且从***提供的施工日志以及收款收据等证据，证明了***就本案工程施工支出的款项已经超过400000元。第三，本案款项除了100000元水泥款外，***实际上没有收到300000元，这300000元是包括***向工程强卖沙石等材料而支付的款项。最后，400000元款项已经物化于公路工程中。因此，***主张返还400000元的款项有悖于诚信原则，违反了公平原则，也与客观事实不符，是缺乏事实与法律依据的；2.基于前述事实，故***主张按月利率2%支付前述款项的利息也是没有事实与法律依据的。综上所述，***的反诉请求应予以驳回。

***围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。1.身份证，证明***诉讼主体资格及身份信息的事实；2.企业信息，证明广和公司的主体信息；3.施工合同书，证明广和公司与长春镇政府就衫紫兰至外城村段公路改建工程签订施工合同的事实；4.工程内部承包合同，证明***代表广和公司以个人名义与***签订了《工程内部承包合同》以及约定本案工程的机械及人工费为330000元的事实；5.施工日志，证明***就本案工程的施工过程情况记录、2016年10月28日合同被***单方强行终止、***为工程及购买材料投入大量机械和人工的事实。

***质证认为，对证据1、2、3的真实性合法性关联性无异议；对证据4的真实性无异议，但不具有合法性及关联性，合同系无效，案涉300000元，不是给***，根据双方约定是完工时扣除预付款，应当予以返还；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系***自行制作，不予采信。***本诉没有任何依据，应予以驳回。

广和公司质证认为，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性不持异议，对证据3的证明对象有异议，广和公司不是本案的适合被告，***将广和公司列为被告是没有依据的，同时根据合同相对性原则，请求法庭依法驳回***对广和公司的诉讼请求；对证据4的真实性不持异议，但对合法性、关联性有异议，广和公司认为本案的***与***签订的合同与广和公司没有关系，不应该由广和公司方承担，况且双方签订的合同是无效的。对***举证证明的对象机械及人工费为330000元，广和公司不予认可，与本案无关；对证据5由***单方制作，并未得到对方以及发包方的认可，广和公司也不予认可。

长春镇政府质证认为，对证据1、2没有异议；对证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，长春镇政府作为本案被告是不适格的；对证据4真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，双方签订的合同是无效的；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，具体意见与***、广和公司一致。

***针对***反诉主张依法补充提交了证据，本院组织当事人进行了质证。补充证据1收款收据5张，证明***因本案工程施工支出的必要费用207780元的事实；补充证据2收款收据，证明***因本案工程施工购买设备、材料等支出款80100元的事实；补充证据3收款收据，证明***因本案工程施工被停止之后的损失费用62900元的事实；补充证据4水泥买卖合同及结算付款明细表，证明***因本案工程施工购买水泥支出款80000元事实；补充证据5，2018年8月14日***与长春吴柳青副书记的录音对话，证明确认当时路段677米（该米数***确定的）并不是***所称的300米。

***对上述补充证据质证认为，对补充证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能作为支持其的主张及抗辩理由；对补充证据5，根据证据规则的规定，超过举证期限，若坚持向法庭提供，法庭应予***另外的时间对证据进行核实。整体上，该证据也不具备真实性、合法性、关联性。

广和公司对上述补充证据质证认为，对录音证据，不具备真实性、合法性、关联性，属于证人证言，应让该副书记在法庭上陈述，请求法庭当庭驳回。

长春镇政府对上述补充证据质证认为，对录音证据的真实性有异议，长春镇政府的法定代表人并不是吴副书记，其他意见与广和公司一致。

此外，***还申请证人陈某出庭作证。陈某在法庭上陈述，其与***一起在杉紫兰的公路工地干活，做现场管理和采购，工地上所有的材料，包括沙、石、水泥、工具设备等，都是其去联系或购买的。真正干活差不多40天，被***强制停工是2016年10月28日。***不让我们施工是因为底层施工有利润***要拿回去做，我们不同意，所以被停止施工。工程当时路面施工的有22人，加上管理和后勤总共有30多人。施工调用的机械有拖拉机4台，农用车5台，大小铲车2台，压路机1台，吊机1台，搅拌设备1套，还有2台发电机，除了2台发电机外，其余都是租的。被停工之后施工的路段有677多米长。这数字是***派一个外号叫“猴子”的人去量的，报到长春镇政府吴副书记那里才知道的。当时在场的有吴副书记、***夫妇、监理、猴子、本人和***。地点在吴副书记办公室，还有一次在罗湖现场，这两次确认都是677米。***被停止施工后，没有立即撤出工地，是陆陆续续撤走，到快过年时设备才全部撤走。其与***是合作关系，股份与***对开分。其不清楚地面上为什么会出现裂缝及裂缝裂到什么程度。

***对证人陈某证言质证认为，***确实在本案工程中支付了材料费以及机械人工费，以及施工了677米。前期的款项已经物化在公路中，即使合同无效也无法返还，在物化过程中，***已经受益了，无法返还。

***对证人陈某证言质证认为，证人陈某与***是合伙人关系，与本案有直接利害关系，其证人证言不具有效力，其向法庭的陈述避重就轻，没有其他相应证据予以佐证。

广和公司对证人陈某证言质证认为，证人证言与本案原告属民法意义上的合伙关系，其证人证言证明力极低，请求法庭不予采纳。

长春镇政府对证人陈某证言质证认为，与上述两位被告的质证意见一致。

***围绕抗辩主张及反诉请求也提交了证据，本院组织当事人进行了质证。《工程内部承包合同》、《收款收据》、《银行流水》、《现场照片》等，证明双方的合同应为无效；***收取***的400000元，应予返还；***施工的工程不合格。

***质证认为，1.《工程内部承包合同》真实性、关联性没有异议，合法性由法庭裁定；2.收款收据，除了100000元的水泥款之外，没有如数收到300000元款项，这其中包括购买沙石等建筑材料在内的，且这些款项按双方之前的约定是预付购买材料款和施工筹备款。事实上所有预收款均已经投入工程施工当中而依附于工程，不应返还；3.银行流水三性没有异议；4照片拍摄时间不清，路段、位置也不清楚，无法确定是否是***施工的，照片依法不能证明所拍摄的路段到底是否不合格，即施工路段是否合格应以具备法定资质的检测机构依法定程序鉴定。

广和公司质证认为，收款单有***的签字，内容很清楚收到预付款400000元，是客观真实的，没有异议。

长春镇政府质证认为，对上述证据均无异议。

此外，***还申请证人曾某、余某出庭作证。证人曾某在法庭上陈述，其是从事旅游以及做沙石职业，其因沙石买给***而认识***，前年开始到去年卖2000多立方，具体时间不记得。卖沙石给***做罗湖公路。其与***没有订立卖沙石合同，***给钱其就给他运沙，但没有留依据，沙一立方卖75元，运沙到现场，过两天就结算，有现金也有转账；证人余某在法庭上陈述，其认识***，***包工程，罗湖路路面水是承包给其浇的，钱还没付，石子也是在2016年从其这里买的，当时农历9月份左右罗湖路出现裂缝有铲掉再做，当时其也在场。路做多少长度记不清楚。（***委托诉讼代理人出示证据照片后陈述）认得出照片这些地方，铲掉再做的是罗湖上坡的地方，裂缝的是里城到外城的地方。其向这个工地供沙石，记得开工是2016年农历八月份、九月份这样，浇水当时承包给其，其浇水的时候路就裂了，总共浇了20多天。

***对证人曾某、余某证言质证认为，1.案涉工程的沙石是***自行向两位证人购买的，即推翻***所称是其购买的主张；2.***委托诉讼代理人向证人余某发问都是诱导性，误导证人；3、道路裂缝，铲除重做，是导致***退出工程的原因。

***对证人曾某、余某证言质证认为，证人曾某陈述2017年3、4月份开始送沙石，即是***不在的时间段，至于诱导性问题，其只是在与证人确认，并非诱导。证人余某是后面施工的，且***现在还欠他钱，即与***存在利害关系，证明力大大降低。路段是否合格不是随便说说就可以认定，应有相应的具有法律效力路段质量说明书予以证实。

广和公司对证人曾某、余某证言质证认为，两位证人证言基本上是客观真实的。

长春镇政府对证人曾某、余某证言质证认为，其与广和公司的质证意见一致。

本院分析认证认为，根据到庭当事人提供的上述证据、证人在法庭上的陈述、双方的质证意见，可以认定本案的主要事实如下：2016年9月12日，长春镇政府与广和公司签订一份《霞浦县长春杉紫兰至外城村段公路改建工程施工合同书》，约定，霞浦县长春杉紫兰至外城村段公路改建工程由广和公司施工，工程起点长春X987县道叉路口（杉紫兰），起点桩号KO+OOO，终点桩号K2+883.431，全长2.883公里，工程总造价2163129元，工期为4个月即2016年9月15日至2017年1月15日，合同还对其他权利和义务等进行了约定。2016年9月20日，***与***签订一份《工程内部承包合同》，约定，霞浦县长春杉紫兰至面工程由***承包施工，承包形式为包工包料，自负盈亏。付款方式为在***机械设备进到现场时***付予***预付款300000元，在完工时扣除预付款，***完成每一公里工程量结算一次。机械及人工费为路面浇注230000元，垫层100000元等。《工程内部承包合同》签订后，***施工队于2016年9月25日进场施工，施工过程中，***有陆续收到***付给的款项，2016年10月14日，经双方结算后，***出具一份《收款收据》，确认收到进场预付款300000元，水泥款100000元。后来，工程停工，停工原因，***认为是***强令停工，而***认为是***的施工不合格。***施工的路面工程有出现裂缝的情况。

本院认为，***与***签订的《工程内部承包合同》，因***、***无施工资质而无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张广和公司和***赔偿支付***机械及人工费等330000元，但其提供的证据不足以证明其完成的工程是合格的，其的主张没有事实依据和法律依据。***完成的工程量未经双方确认，且未被铲除可利用的工程量有多少均没有证据证明，其无法主张***支付工程款，而直接主张赔偿机械及人工费等330000元，没有事实依据和法律依据，应予驳回。根据本案认定的主要事实，***已实际进行施工，***从***处收到的400000元已物化或部分物化到施工工程上，有否剩余或有否存在该退还的部分未经双方确认，而且***没有证据证明***完成的工程量全部未被利用，因此，***主张***返还400000元及利息的反诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、驳回***的诉讼请求；

二、驳回***的反诉请求。

案件本诉受理费6250元，减半收取计3125元，由***负担；反诉受理费3650元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审判员　黄　鹰

二〇一八年九月二十日

书记员　邢依丹

附注：

主要法律条文

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果