湖南协和建设有限公司

湖南协和建设有限公司、涟源市南方置业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

湖南省娄底市中级人民法院

民事判决书

（2021）湘13民终1505号

上诉人(原审原告)：湖南协和建设有限公司，住所地湖南省冷水江市锑都中路（新天地二期汇德公馆商住楼3楼）。

法定代表人：王卫军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：童应龙，湖南星奥律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：涟源市南方置业有限公司，住所地湖南省涟源市石马山镇新城南路。

法定代表人：王颂平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘竹初，男，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。

原审第三人：杨习凡，男，1972年2月9日出生，汉族，住湖南省新化县桑梓镇塘冲村第一村民小组5号。

上诉人湖南协和建设有限公司（以下简称“协和公司”）因与上诉人涟源市南方置业有限公司（以下简称“南方公司”）、原审第三人杨习凡建设工程合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

协和公司上诉请求：一、改判协和公司就中南煤机城一期建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。二、本案上诉费全部由南方公司承担。事实及理由:1、涉案工程合同约定的竣工日期为2013年12月4日，但南方公司在按近竣工之前停止支付建设工程进度款，协和公司垫资基本完成施工项目后，南方公司不配合协和公司办理竣工验收和竣工结算，故意造成不具备应支付建设工程款的条件，导致协和公司不具备主张建设工程款优先权的条件。2、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定和《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定以及最高人民法院法释[2020]25号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十一条“自发包人应当给付建设工程款之日起算”的规定。承包人的优先受偿权行使期限应该是“自发包人应当给付建设工程款之日起算”。涉案工程的5#、6#、7#栋没有办理竣工验收备案登记;协和公司对2014年4月9日1#、2#、3#、4#栋的竣工验收备案系虚假登记;南方公司一直不配合协和公司办理竣工结算，建设工程款数额尚未确定，因此不应以竣工验收备案登记日期为主张建设工程款优先权的起算点，应以南方公司应当支付建设工程结算款时为优先权的起算日。原审认定协和公司主张的建设工程款优先受偿权已过期限，明显属于适用法律错误，请求二审法院予以改判。

南方公司辩称，协和公司是名义施工人，实际施工人是杨习凡，名义施工人无权向发包人主张工程款，更谈不上行使优先受偿权，应驳回协和公司的上诉请求。

南方公司上诉请求：1、撤销原判，驳回协和公司的全部诉讼请求。2、本案一、二审受理费、财产保全费、鉴定费由协和公司承担。事实和理由:一、原审法院认定事实错误。1、南方公司与原审第三人杨习凡就涟源市中南煤机城建设工程合同进行缔约前磋商，条款谈妥之后，南方公司要求杨习凡找一家具有资质的建筑公司来签合同。于是杨习凡找到协和公司做为施工单位与南方公司签订了涟南置字第009号施工合同。此后由杨习凡及其合伙人吴文才共同筹集资金用于交纳工程押金及中南煤机城工程建设周转。所有施工班组的选定、材料采购、工资支付、水电费缴纳均由杨习凡等实际承包人负责。协和公司从未对涉案工程实际施工，仅出借资质(包括出借公章、帐户、资质证书，提供具有施工管理资格的人员)，收取管理费。2、杨习凡系涉案工程实际承包人属预决事实，杨习凡所提供的视频陈述及手书陈述的证明力不足以推翻该预决事实。二、原审适应法律错误。1、南方公司与协和公司之间签订的所有施工合同无效。案涉009合同书及2013年4月28日合同书系南方公司与杨习凡商定由杨习凡实际承包，再由杨习凡与协和公司商定出借资质挂靠经营的产物。南方公司与协和公司之间实际上并无签订、履行施工合同的真实意思表示,应依据《民法典》第143条、第146条的规定认定为无效合同。2、案涉工程款的支付对象应为第三人。协和公司向南方公司主张工程款的前提是签订并履行了案涉009号合同的义务。南方公司与杨习凡是实际发包承包，协和公司出借资质给杨习凡，故不能认定南方公司与协和公司有施工合同法律关系的存在，协和公司无权向南方公司追索工程款。三、原判将使南方公司的合法权益受到极大的损害。如按照南方公司与杨习凡的各项约定计价，南方公司本已超付5657061.48元，(根据2015年3月12日由涟源住建局主持的针对中南煤机城工程结算书编制纪要)发包方刘竹初、承包方杨习凡双方认定结算结果，应付杨习凡工程款35268418元，其中应减扣:南方公司与杨习凡约定如未按期完工，则取消上浮8%的约定计算约282万元;合同约定扣质保金3%计105.8万元;代扣税费100万元，实际只应付杨习凡30398418元，截至2015年9月28日止已付杨习凡工程款36055479.4元。该5657061.48元中有165万元系涟源市人民政府组织专门会议逼南方公司支付的农民工工资)。按一审判决南方公司又要再付1200万元工程款及320余万的利息。杨习凡早已被法院认定为失信人员，根本无法联系上杨习凡，杨习凡无可供执行的财产，一审法院认为南方公司可另行向第三人杨习凡主张权利，但该权利实际上是根本不可能实现的。协和公司根本没有实际承包涉案工程，杨习凡是实际承包人，原本工程款已经超付，杨习凡无力履行任何支付义务，一审判决错误，南方公司将承受灭顶之灾。而协和公司将无合法依据获利1500余万元，第三人杨习凡则债多不愁。综上，应驳回协和公司的全部诉讼请求。

协和公司辩称，一、协和公司是涉案工程的承包人。协和公司于2012年12月23日与南方公司签订《建设工程施工合同》(合同编号:涟南置字009号)。2013年3月份协和公司按照南方公司发出的《招标文件》要求参加了投标，从协和公司公司帐号上汇款投标保证金壹拾万元至涟源市住房和城乡建局帐号上。2013年4月协和公司中标。2013年4月28日，协和公司与南方公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同经涟源市住房和城乡建局备案，并存档于涟源市城建档案馆。充分证明协和公司是涉案工程的承包人。二、南方公司上诉称杨习凡是涉案工程实际施工人属预决事实，缺乏事实依据。所谓预决事实，是指因当事人自认并为生效判决文书所确认的事实，协和公司从未认可杨习凡是涉案工程的实际施工人。南方公司所提交的材料，最多只能证明杨习凡是涉案工程劳务负责人。对于杨习凡是涉案工程劳务负责人的身份，协和公司没有反对，南方公司支付给杨习凡的与劳务有关的款项，协和公司在对账时也已经认可。三、协和公司提交的杨习凡亲笔书写并有视频的证据证明杨习凡自认不是涉案工程的实际承包人，因为杨习凡与案外人吴文才向南方公司公司董事长刘竹初借款几百万元用于涟源市涟水明珠工程项目上，因为涟水明珠工程项目烂尾，借款已无法偿还，刘竹初只有强加杨习凡为实际施工人才有希望要回借款及4至5分的月利息，所以南方公司主张杨习凡为实际施工人。四、协和公司与南方公司签订的涉案施工合同合法有效，南方公司应当向协和公司支付工程款并承担逾期利息。五、南方公司上诉所称的权益受到损害与协和公司无关。协和公司和南方公司在施工合同中明确约定，协和公司确认杨俊超为涉案工程项目的项目经理，协和公司发出的请求及通知，必须由项目经理签字，涉案工程所有的进度款、结算款等均采用银行转账支付，必须付至协和公司账户，故南方公司关于杨习凡承诺取消上浮8%的上诉理由不能成立;南方公司支付的民工工资，协和公司已经在一审对账时予以认可，南方公司不存在相关权益受损，至于南方公司诉称的与杨习凡之间其他的经济往来，既不是按照合同的约定，也不是协和公司的指定，与协和公司无关。应驳回南方公司的上诉请求。

协和公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款1000万元（具体以按备案合同审计鉴定的结论为准）；2、被告承担延期支付工程款的利息（按银行同期贷款利率的4倍进行计算）；3、原告对被告拖欠的工程款就涟源市中南煤机城一期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、2012年12月23日，湖南协和建设有限公司（乙方、施工单位）与涟源市南方置业有限公司（甲方、建设单位）签订了《建设工程施工合同》（合同编号：涟南置字009号），该合同的主要内容：项目名称：涟源市中南煤机城；项目地点：涟源市石马山镇张家湾村；工期范围：一期工程1～7栋自人工挖孔桩基础承台或独立、条形基础以上全部土建部分；工期为2012年12月28日至2013年7月28日；支付方式：本合同所有进度款、结算款、质保金、履约保证金均采用银行转账支付，甲方必须付至乙方账户，不得付给其他单位和个人。同时合同约定乙方确认杨俊超为本合同工程项目经理。乙方依据本合同发出的请求及通知，必须由项目经理签字，否则视为无效。另外，在合同甲方处加盖了涟源市南方置业有限公司编号为4313000020732的公章，刘兆全在法人代表（委托代理人）处签名，在合同乙方处加盖了湖南协和建设有限公司编号为4313810005361的公章，王卫军在法定代表人（委托代理人）处签名。二、2013年4月28日，湖南协和建设有限公司（承包人）与涟源市南方置业有限公司（发包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，该合同的主要内容：工程名称：涟源市中南煤机城一期工程；工程地点：涟源市石马山镇张家湾村；工程内容：建筑、装饰、水电等；承发包范围：一期工程1～7栋基础承台及独立，条形基础以上土建部分等；开工日期：2013年4月28日；竣工日期：2013年12月4日；承包人派驻本工程的项目负责人：杨俊超；另外，在合同发包人处加盖了涟源市南方置业有限公司编号为4313000020732的公章，在定法代表人处有“梁伦光”的签名，在合同承包人处加盖了湖南协和建设有限公司编号为4313810005361的公章，王卫军的妻子在法人代表处代王卫军进行了签名。该合同于2013年6月13日经涟源市住房和城乡建设局备案。另外，中南煤机城1＃、2＃、3＃、4＃项目工程于2014年4月9日竣工验收备案登记。三、在原一审诉讼过程中，法院根据湖南协和建设有限公司申请，于2019年1月9日委托湖南楚才工程造价咨询有限公司对湖南协和建设有限公司施工的涟源市中南煤机城一期工程1＃至7＃的土建、装饰、水电工程进行造价鉴定，湖南楚才工程造价咨询有限公司于2019年5月28日按双方约定的《建设工程施工合同》（涟南置字009号）作为结算依据出具湘楚价鉴ＺＪ［2019］第05号工程造价鉴定意见书。涟源市南方置业有限公司认可双方实际履行的合同是《建设工程施工合同》（涟南置字009号），鉴定工程造价为37452364.52元。本鉴定金额按合同约定上浮8％计算。鉴定费用420000元，湖南协和建设有限公司已支付200000元。另外，在本案庭审过程中，双方对原审的对账予以认可，原审判决书第五页第十六行至第十七行载明“通过原、被告双方对账，原告认可被告实际支付工程款为25384901.75元”，即对涟源市南方置业有限公司已支付25384901.75元工程款的事实双方予以认可。四、在本案庭审过程中，涟源市南方置业有限公司的董事长刘竹初向涟源市公安局举报涉案公章系伪造，涟源市公安局于2020年11月13日委托湖南迪安司法鉴定中心对2013年4月28日《湖南省建设工程施工合同》中第3页“梁伦光”的签名笔迹与所提供样本上“梁伦光”的签名笔迹是否为同一人所写、“涟源市南方置业有限公司”红色印文与标准时间为“2020年11月6日”的《情况说明》上加盖在“印模1”栏中的“涟源市南方置业有限公司”红色印文是否为同一枚印章盖印进行鉴定，湖南迪安司法鉴定中心于2020年11月18日出具湘迪安司鉴中心［2020］文鉴字第570号司法鉴定意见书，载明：2013年4月28日《湖南省建设工程施工合同》中第3页“梁伦光”的签名笔迹与所提供样本上“梁伦光”的签名笔迹不是同一人所写、“涟源市南方置业有限公司”红色印文与标准时间为“2020年11月6日”的《情况说明》上加盖在“印模1”栏中的“涟源市南方置业有限公司”红色印文不是同一枚印章盖印。但在庭审辩论终结前，涟源市南方置业有限公司未向法院提交该案已刑事立案的依据。另外，在原一审过程中，法院根据湖南协和建设有限公司提出的财产保全申请，于2018年8月18日作出（2017）湘1382民初1413号民事裁定书，裁定冻结被申请人涟源市南方置业有限公司的银行存款13000000元或查封、扣留、扣押其相应价值的其他财产。本案的争议焦点为：1、湖南协和建设有限公司是否是本案适格原告；2、涟源市南方置业有限公司是否还应向湖南协和建设有限公司支付工程款。关于湖南协和建设有限公司是否是本案适格原告的问题。涟源市南方置业有限公司提出涉案合同虚假、公章虚假、法定代表人的签名虚假，并提供了湖南迪安司法鉴定中心于2020年11月18日出具的湘迪安司鉴中心［2020］文鉴字第570号司法鉴定意见书，但是根据庭审查明事实，双方实际履行的《建设工程施工合同》（合同编号：涟南置字009号）和在涟源市住房和城乡建设局备案的《湖南省建设工程施工合同》上载明湖南协和建设有限公司为涉案工程的施工单位、承包人，且该两份合同上的公章是一致的，同时双方对涟源市南方置业有限公司已支付25384901.75元工程款给湖南协和建设有限公司的事实予以认可，因此，法院认为，双方在签订合同过程中，作为涉案合同一方的涟源市南方置业有限公司有理由相信合同相对方为湖南协和建设有限公司，双方应当受涉案合同的约束。至于涟源市南方置业有限公司提出涉案工程的实际承包人是第三人杨习凡、案外人吴文才，第三人杨习凡、案外人吴文才只是挂靠湖南协和建设有限公司的问题，湖南协和建设有限公司提供了2021年3月15日杨习凡的视频资料及情况说明，杨习凡陈述称：对涟源市南方置业有限公司提交内容为：“涟源市南方置业有限公司：中南煤机城项目系杨习凡同志承包，我公司仅收点管理费，且管理费一直拖欠，有关施工建设及工资、材料债务问题，都有杨习凡同志负责，我公司概不负责，湖南协和建设有限公司，2015年2月8日”的函告进行说明：1、我从没有见过这份函告，更不存在我将这份函告交给任何人。2、我只是在中南煤机城项目上负责劳务工作，根本不存在挂靠和缴纳管理费一事。涟源市南方置业有限公司在庭审中认可上述视频中内容是杨习凡本人陈述的。法院认为，根据杨习凡本人的陈述，其并非涉案工程的实际承包人。另外，法院跟吴文才电话联系后，其通过微信提交了身份资料，但未提供其与杨习凡是合伙人或承包涉案工程的相关证据，因此，对涟源市南方置业有限公司申请追加其为第三人的请求及提出其系实际承包人的抗辩，法院不予采纳。综上，法院认为湖南协和建设有限公司应为涉案合同的相对方，是本案适格的原告。二、关于涟源市南方置业有限公司是否还应向湖南协和建设有限公司支付工程款的问题。湖南协和建设有限公司认为鉴定的审计工程造价为37452364.52元，被告已支付25384901.75元工程款，尚欠工程款12067462.77元。涟源市南方置业有限公司认为湖南协和建设有限公司在起诉状中湖南协和建设有限公司认可涟源市南方置业有限公司支付了2900万元工程款，对该部分款项的支付其不需要举证，且其总共支付了43967761元，无需再支付工程款。法院认为，双方对涟源市南方置业有限公司已支付25384901.75元工程款的事实予以认可，视为湖南协和建设有限公司对起诉状陈述的事实进行了变更，法院对涟源市南方置业有限公司已支付25384901.75元工程款的事实亦予以认可。另外，湖南楚才工程造价咨询有限公司对涉案工程的鉴定造价为37452364.52元，虽然涟源市南方置业有限公司提交了杨习凡于2013年11月25日出具的涉案工程在2014年1月1日完工，否则工程结算合同上浮8％取消的承诺，但涟源市南方置业有限公司并未提供证据证明杨习凡的该行为是在湖南协和建设有限公司明确授权的情况下作出的，事后湖南协和建设有限公司亦未予追认，因此，法院认为杨习凡的该行为对湖南协和建设有限公司不具有约束力。至于涟源市南方置业有限公司提交的2015年5月27日由李伟强、廖颖签字的“中南煤机城工程一期结算造价”结算书的效力问题，因该结算书编制记录仅有涟源市南方置业有限公司董事长刘竹初，本案第三人杨习凡的签字，而按照《建设工程施工合同》（合同编号：涟南置字009号）明确约定乙方（湖南协和建设有限公司）依据本合同发出的请求及通知，必须由项目经理杨俊超签字，否则视为无效。但该结算单没有加盖湖南协和建设有限公司的公章或项目经理杨俊超的签字，不能证明湖南协和建设有限公司有参与过协调、结算，涟源市南方置业有限公司应承担举证不能的法律后果，且原一审根据涟源市南方置业有限公司的申请，在涟源市住房和城乡建设局未调取到关于中南煤机城项目纠纷协调处理的相关会议纪要，因此，该结算书对湖南协和建设有限公司不具有约束力。对于涟源市南方置业有限公司认为其总共支付了43967761元的抗辩的问题，根据双方在合同中约定涉案合同的所有进度款、结算款、质保金、履约保证金均采用银行转账支付，涟源市南方置业有限公司必须付至湖南协和建设有限公司账户，不得付给其他单位和个人。涟源市南方置业有限公司将部分款项钱款支付给杨习凡个人，在湖南协和建设有限公司不认可的工程款项中，涟源市南方置业有限公司未提供证据证明打入了湖南协和建设有限公司指定的账户中，因此不能认定是支付给湖南协和建设有限公司的工程款，涟源市南方置业有限公司与杨习凡之间的纠纷可另循途径解决。综上，法院认为涉案工程的造价为37452364.52元，扣除双方都认可的25384901.75元，涟源市南方置业有限公司还应向湖南协和建设有限公司支付工程款12067462.77元。

一审法院认为，一、第三人杨习凡经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响法院依据查明的事实依法作出裁判；二、依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案中，湖南协和建设有限公司与涟源市南方置业有限公司签订的《建设工程施工合同》（涟南置字009号）、《湖南省建筑工程施工合同》合法有效，双方应当全面、诚信履行合同义务。根据本案前述已认定涟源市南方置业有限公司还应向湖南协和建设有限公司工程款12067462.77元的事实，故对湖南协和建设有限公司要求涟源市南方置业有限公司支付工程款12067462.77元的诉讼请求，法院予以支持。关于涟源市南方置业有限公司提出本案与最高人民法院发布的典型案例（2020）最高法民终1269号民事判决书与本案具有极大的相似性，请求驳回湖南协和建设有限公司诉讼请求的抗辩，经查，该案与本案确定的基本事实不一致，法院对其抗辩理由，不予采纳；三、关于湖南协和建设有限公司要求涟源市南方置业有限公司按银行同期贷款利率的4倍承担延期支付工程款的利息的诉讼请求，因涉案工程已于2014年4月9日竣工验收备案登记，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，法院酌定由涟源市南方置业有限公司以未支付的工程款12067462.77元为基数按年利率3.85％自2014年4月10日起向湖南协和建设有限公司支付利息至实际清偿之日止，超出部分，不予支持；四、关于湖南协和建设有限公司要求对涟源市南方置业有限公司拖欠的工程款就涟源市中南煤机城一期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，本案中，涉案工程于2014年4月9日竣工验收备案登记，湖南协和建设有限公司于2017年6月15日向法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条之规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”湖南协和建设有限公司主张建设工程价款优先受偿权的最长期限不得超过十八个月，而涉案工程从竣工验收备案登记到起诉已超过上述期限，故对湖南协和建设有限公司的该诉讼请求，法院不予支持；五、涟源市南方置业有限公司虽当庭提起反诉，但未交纳反诉费，视为自动撤回反诉。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告涟源市南方置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告湖南协和建设有限公司支付工程款12067462.77元及利息（以未支付的工程款12067462.77元为基数按年利率3.85％自2014年4月10日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告湖南协和建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费94204元，财产保全费5000元，鉴定费420000元，共计519204元，由被告涟源市南方置业有限公司负担。

本院二审期间，协和公司提交了证据:证据一、投标保证金转账流水2张，拟证明协和公司按照南方公司招标文件的要求以银行转账的方式交纳投标保证金10万元，投标后保证金返还到协和公司银行账户，协和公司是以自己的名义承包涉案工程。证据二、刘兆全的《证明》一份，拟证明南方公司在一审庭审过程中提交的落款日期为2012年12月28日署名“湖南省协和建设有限公司”并加盖公章（编码4313010006867）的《函告》，南方公司原总经理刘兆全当时负责整个涉案工程项目的管理，其从未见过该《函告》；该《函告》的署名“湖南省协和建设有限公司”，与湖南协和建设有限公司的名称不一致；该《函告》的公章编码为“4313010006867”，与协和公司真实的公章编码“4313810005361”不一致；该《函告》的纸张和公章印泥鲜艳，说明南方公司弄虚作假，私刻公章。证据三、《关于请求中南煤机城5、6、7号栋竣工验收的报告》一份、邮寄单一份，拟证明南方公司于2017年4月22日向协和公司邮寄请求配合办理竣工验收的报告，南方公司认可涉案工程5、6、7号栋的竣工时间是2017年3月，协和公司在2017年起诉主张优先受偿权没有超过法律规定的时间。证据四、刘兆全于2021年9月22日出具的《申明》其相关附件，拟证明杨习凡、吴文才与刘竹初、谢道明之间存在借贷关系，且杨习凡、吴文才的借贷用于与本案工程无关的涟水明珠工程项目。南方公司质证认为，关于投标保证金10万元的两张银行转款凭证，证据本身真实，但实质上是杨习凡为了案涉工程要找三家公司去招标，每家公司10万元，杨习凡向向南方公司借款30万元，并出具了借据；借款后杨习凡将10万元打入协和公司。印证投标保证金实际上由杨习凡支付。关于刘兆全的证明、申明不具有真实性，刘兆全与刘竹初曾为合伙、民间借贷、执行异议有系列官司，该证言不可信。关于竣工验收的报告是真实的，需要以被挂靠单位的名义来办理工程的竣工验收手续。关于七张借据真实性予以认可，吴方才、杨习凡当时借款用于中南煤机城项目，后以向南方公司领取工程款的方式冲抵借条，该七张借据原件应在杨习凡手里，刚好与利息结付协议相吻合。

南方公司提交的证据：第一组证据：履约保证金打款凭证、杨习凡、吴文才承诺书、刘本秀的情况说明，拟证明杨习凡交现金200万、通过王文香、刘本秀私人账户转款600万元。履约保证金退还凭证及杨习凡申请退保证金的报告，拟证明南方公司将杨习凡所交的600万元履约保证金退还给了杨习凡个人帐户。另外200万元由南方公司另行向刘兆全出具借据换取刘兆全持有的杨习凡、吴文才承诺书及保证金收款收据。协和公司没有实际履约，仅是名义承包人，实际施工人是杨习凡、吴文才。第二组证据：廖法文的证明及杨习凡的借据、商品房买卖合同首页，借据及杨习凡确认支付的2013年年底的农民工工资表，协和公司的函告、《关于中南煤机城项目建设工程农民工工资纠纷协调处理的情况说明》及工程量清单、承包协议等、劳动监察立案通知书，杨习凡与姜新喜签署的1-4#外墙内装饰工程分包项目的工资结算单，杨习凡出具的借据及附件，杨习凡委托廖法文支付民工工资、管理人员工资的委托书，借据及民工工资表，管理人员工资表，材料费明细表，南方公司转帐至廖法文的转帐凭单，领据，钢管租赁合同，钢管、扣件发货清单，租金结算单，刘自富租金领据，杨习凡出具给刘自富的租金欠条，《调解协议书》，借据及支付明细表，水、电费支付凭证，质监费等凭证，拟证明杨习凡借款用于农民工工资发放，南方公司代杨习凡垫付农民工工资，工资表须由杨习凡签字审定后方可支付，民工工资、管理人员工资都由杨习凡实际支付，材料款、设备租赁款、水电费等亦由杨习凡实际支付，杨习凡系实际施工人。第三组证据：杨习凡与刘竹初签订的利息给付协议、结算协议；杨习凡借款实际缴纳涉案工程投标保证金的凭据，拟证明杨习凡实际缴纳涉案工程的投标保证金，杨习凡承诺支付进度款利息，杨习凡履行了实际施工人的义务。第四组证据：项目部人事安排的通知、函、竣工验收备案表，拟证明虽然印章不一致，但是协和公司在政府验收时认可该非备案公章，说明函也是协和公司的真实意思表示。第五组证据：民事调解书、起诉状、主要结算依据、庭审笔录，石马山物流园协调会议记录、吴文才情况说明，拟证明中南煤机城项目系杨习凡所承包，杨习凡已自认。协和公司质证认为，对第一组证据的三性不认可，证明目的不予认可，该组证据涉及的银行流水往来与本案无关。第二组证据在一审中已质证过，属于重复举证，证明目的不予认可。对第三组证据的质证意见为三性不认可，证明目的不予认可。杨习凡借30万元交投标保证金明显与招标文件不符，投标保证金为10万元。对第四组证据中的《通知》、《函告》、《竣工验收备案表》在一审中均已质证，质证意见为三性不认可，证明目的不予认可。对第五组证据的真实性、关联性不认可，证明目的不予认可。在原一审过程中，法院依照南方公司的申请到涟源市住房和城乡建设局未调取到关于中南煤机城项目纠纷协调处理的相关会议纪要，现南方公司又提交一个《石马山物流园有关问题会议》，该会议内容却体现当初没有会议记录，被上诉人前后说辞自相矛盾。对吴文才的《情况说明》三性不予认可，一审法院在审理期间已经跟吴文才取得联系，但吴文才未向一审法院提交任何材料，二审期间南方公司却提交打印好后由吴文才签名的《情况说明》，对该材料的三性均不予认可。经审查认为，对协和公司和南方公司提交的上述证据，结合本案其他证据综合考虑。

经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认

本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、协和公司的建设工程优先受偿权是否已过期限。上诉人协和公司提出涉案工程的5#、6#、7#栋没有办理竣工验收备案登记;2014年4月9日1#、2#、3#、4#栋的竣工验收备案系虚假登记;南方公司一直不配合协和公司办理竣工验收和竣工结算，建设工程款数额尚未确定，南方公司故意造成不具备应支付建设工程款的条件，导致协和公司不具备主张建设工程款优先权的条件；根据合同法和相关司法解释的规定，不应以竣工验收备案登记日期为主张建设工程款优先权的起算点，应以南方公司应当支付建设工程结算款时为优先权的起算日。原审认定协和公司主张的建设工程款优先受偿权已过期限，属于适用法律错误。经审查认为，虽然协和公司对南方公司未支付的工程价款享有优先受偿权，但是不能超过法律规定的主张优先受偿权的时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算的规定到2019年才实施。根据案涉工程的竣工时间及起诉时间，本案优先受偿权的期限和起算点应当适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。上诉人协和公司提出2014年4月9日1#、2#、3#、4#栋的竣工验收备案系虚假登记，但是没有提出证据予以证明。5#、6#、7#栋没有办理竣工验收备案登记，根据本案的证据可知杨习凡没有将工程完工，2014年8月之后由南方公司另请人完工。协和公司在2017年6月向法院提起诉讼，一审认定协和公司主张的建设工程款优先受偿权已过期限，虽然适用法律错误，但是结果正确。上诉人协和公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、协和公司能否向南方公司主张案涉工程款。上诉人南方公司提出案涉涟源市中南煤机城建设工程的实际承包人是杨习凡，没有资质的杨习凡找到具有资质的协和公司做为施工单位来与南方公司签合同，协和公司没有实际施工，南方公司与协和公司之间实际上并无签订、履行施工合同的真实意思表示,南方公司与协和公司之间签订的所有施工合同无效，协和公司无权向南方公司追索工程款，应驳回协和公司的全部诉讼请求。经查，在签订和履行合同过程中，南方公司均明知合同相对方为协和公司，不管是《建设工程施工合同》（合同编号：涟南置字009号），还是在涟源市住房和城乡建设局备案的《湖南省建设工程施工合同》上载明的施工单位、承包人均是协和公司，而且协和公司与南方公司实际履行了涟南置字009号合同，南方公司根据该合同的约定向协和公司支付了部分工程款。施工合同约定的承包人是主张工程款的适格主体，在建设工程施工合同承包人怠于主张权利的情况下，为了保障实际施工人的权益，才给予了实际施工人突破合同的相对性主张工程款的权利。在本案中不管实际施工的是否是杨习凡，杨习凡到案且没有以实际施工人主张权利，协和公司根据建设施工合同主张工程款有合同和法律依据。因此，上诉人协和公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、南方公司是否还应向协和公司支付工程款。上诉人南方公司提出协和公司没有实际承包涉案工程，杨习凡是实际承包人，如按照南方公司与杨习凡的各项约定计价，南方公司已超付工程款；一审判决南方公司又要再付1200万元工程款及320余万的利息是错误的，应驳回协和公司的全部诉讼请求。经查，前已分析，杨习凡到案且没有以实际施工人主张权利，协和公司根据建设施工合同主张工程款有合同和法律依据。一审法院根据本案的证据认为杨习凡的承诺等行为对协和公司不具有约束力，采信湖南楚才工程造价咨询有限公司对涉案工程的鉴定造价，以及协和公司和南方公司对账认可已付工程款数额，判决南方公司还应向协和公司支付工程款12067462.77元，并无不当。对上诉人南方公司提出的应驳回协和公司的全部诉讼请求的上诉意见，本院不予采纳。

综上，上诉人湖南协和建设有限公司、涟源市南方置业有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律基本正确，裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费207921元，由上诉人湖南协和建设有限公司负担94204元，由上诉人涟源市南方置业有限公司负担113717元。

本判决为终审判决。

审判长　　王旺山

审判员　　蒋国保

审判员　　王芝芝

二〇二一年十一月一日

书记员　　李　娟

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：