武汉江城基础工程有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终6203号

上诉人（原审原告）：武汉江城基础工程有限公司，住所地武汉市东西湖区五环南路38号（5）。

法定代表人：肖英杰，总经理。

委托诉讼代理人：吴林升，湖北万泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁进波，湖北万泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月24日出生，汉族，户籍所在地武汉市汉南区，现住武汉市汉南区。

被上诉人（原审被告）：冷建平，男，1968年2月14日出生，汉族，住武汉市江岸区。

上诉人武汉江城基础工程有限公司（以下简称江城公司）为与被上诉人冷建平、***合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初11200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江城公司上诉称：一审判决认定事实不清。一审法院不予认定***、冷建平之间合伙关系错误。本案中，大量证据显示***、冷建平系涉案施工项目的合伙人，***、冷建平之间形成合伙关系，应当共同承担责任。1.2013年10月17日，***作为领款人在冷建平项下的领款单下签字从江城公司处领款293985元；2.2013年10月22日，***作为领款人在冷建平项下的领款单上签字从江城公司处领款3429850元；3.2014年4月28日，***作为领款人在冷建平项下的领款单上签字从江城公司处领款500000元；4.2014年5月39日，***作为领款人在冷建平项下的领款单上签字从江城公司处领款165932元；5.2015年11月11日，***与冷建平作为共同领款人在冷建平项下的领款单上签字从江城公司处领款251350元；6.2016年8月1日，***作为领款人在***项下的领款单（标注：系冷建平合伙人）上签字从江城公司处领款1400000元；7.2016年10月21日，***在领款事由是冷建平所购森杰贸易公司所有钢材尾款，金额830000元，领款人为王辉的领款单量签署“同意付款”；8.2017年1月6日，***在领款事由是钢材款，金额430000元；领款人为万汉文的领款单上签署“同意支付”；9.2017年1月6日，***在领款人为冷成文的金额为250000元的领款单上签署“同意支付”；10.2017年1月6日，***在领款人为胡圣木梁的金额为419988.5元的领款单上签署“同意付款”；11.2018年2月5日，崔青建在领款事由为柴油款的领款单上证明领款单位为冷建平和***，并在备注清楚地写明“本款是武汉江城基础工程有限公司垫付冷建平和***光谷一期现代世贸中心桩基工程柴油款”；12.2016年8月25日，***在领款事由是工资金额33000元的领款单上签署“同意支付”；13.2016年10月21日，***作为冷建平合伙人在与武汉森杰贸易有限公司的货款结算协议书上签字，与森杰贸易法人王辉达成以800000元结清所有货款的协议；此为无利害关系的第三人证明***与冷建平系合伙关系的书证；亦是***为作合伙人执行合伙事务的证据；此外，江城公司与万汉文之间的协议书、确认单等也多次提到了冷建平与***系合伙关系；此为江城公司对***与冷建平事实合伙的认可。***2013年-2018年长达6年多的时间里，长期以冷建平合伙人的身份在江城公司处领款，并掌握冷建平的项目支出审核权，***作为合伙人执行合伙事务，符合合伙的特征，应当与冷建平共同承担责任。二、本案另有证明***与冷建平系合伙关系的新证据，足以推翻原判决。1.***在与江城公司法定代表人的往来聊天中，自认其与冷建平系合伙关系。2.冷建平因妨害社会管理秩序、伪造公司印章被追究刑事责任案，***系在逃，其曾被公安机关拘留，并留有讯问笔录一份，该笔录能够证明***系冷建平的合伙人（该刑事判决书中亦认定其合伙的身份）。三、一审法院判决少计算损失赔偿金额55万元，二审应予以纠正。一审法院认定江城公司支付的金额为2500000元，未将2020年1月8日，江城公司向仙桃市新基业建材有限公司支付货款55万元计算在内；该款应由冷建平、***承担。四、一审法院未支持江城公司关于律师费损失的赔偿显失公平。请求二审法院：改判冷建平、***共同承担赔偿责任。改判补增损失赔偿金额55万元。律师费470900元应予支持。本案诉讼费全部由冷建平、***负担。

***答辩称：原审判决认定事实清楚，我和冷建平不是合伙关系，我不应承担责任。请求驳回江城公司的上诉。冷建平未陈述意见。

江城公司向一审法院起诉请求：1.冷建平、***返还江城公司38427.59元及资金占用费，资金占用费按照人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉日起计算至款清之日止；2.冷建平、***赔偿江城公司被材料供应商起诉产生的损失4467033.50元及资金占用费，资金占用费按照人民银行同期同类贷款利率计算，从江城公司实际支付之日起计算至款清之日止；3.冷建平、***承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明，2012年4月27日，江城公司（乙方）与案外人贝祥公司（甲方）签订了《现代森林国际城18#、19#楼桩基施工合同》，合同约定：“乙方承接甲方的现代森林国际城18#、19#楼桩基工程，工期为40天，从2012年4月30日至2012年6月10日，合同暂定总价为8000000元，乙方驻施工现场全权代表为冷建平，全权负责工程的施工质量、施工进度、施工安全、文明施工的管理及工程款的领取，甲方直接与全权代表处理本合同事宜”。合同签订后，江城公司（甲方）与冷建平（乙方）于2012年5月14日签订《联合体经营合同书》，合同约定：“冷建平为现代森林国际城18#、19#楼桩基工程项目负责人，工程施工及所需设备由乙方负责，甲方与工程发包方结算的工程款必须先转入公司账户，再由甲方转拔乙方，工程款的回收由乙方负责，在项目上形成的债权债务由乙方承担，甲方概不负责，乙方作为项目管理者，报酬为本工程结算额的5‰，在本工程结算完成后一次性付清。”

2013年7月30日，江城公司（乙方）与案外人同创公司（甲方）签订了《现代国际设计城9#、11#、13#、14#楼桩基工程施工合同》，合同约定：“乙方承接甲方的现代国际设计城9#、11#、13#、14#楼桩基工程，工期为70天，从2013年8月1日至2013年10月9日，合同暂定总价为6097976元，乙方驻施工现场全权代表为冷建平，全权负责工程的施工质量、施工进度、施工安全、文明施工的管理及工程款的领取，甲方直接与全权代表处理本合同事宜”。合同签订后，江城公司（甲方）与冷建平（乙方）于2013年8月23日签订《联合体经营合同书》，其合同内容除工程名称和工程地点不同外，其他条款均与双方于2012年5月14日签订的《联合体经营合同书》内容一致。

在双方履行《联合体经营合同书》期间，江城公司分别于2012年5月5日、2012年12月13日、2013年1月7日与贝祥公司签订了《现代中加科技城7--22#楼钻孔灌注桩试桩施工合同》《现代中加科技城7--22#楼钻孔灌注桩/管桩施工合同》《现代森林国际城22#、25#楼桩基施工合同》，又于2014年2月23日与同创公司，签订了《现代国际设计城一期三标段（6#～14#楼）地下室深基坑支护工程施工合同书》，上述4合同江城公司均加盖了公章，其委托代理人处有冷建平的签名，但双方并未签订《联合体经营合同书》。

从2012年8月20日至2019年1月22日期间，江城公司收到了贝祥公司其代付公司湖北超宇房地产开发有限公司、同创公司及支付上述6份合同的工程款共计23187987.67元，本案一审审理过程中，江城公司收到贝祥公司工程款560297.23元，共计23748284.90元（详见附表一）。冷建平、***在2012年8月20日至2016年8月25日期间从江城公司领取款项21297268.25元（详见附表二）。江城公司扣除相关费用652120.14元（详见附表三）。江城公司出具发票产生的税费1045651.76元。（详见附表四）

一审法院另查明，冷建平私刻江城公司公章与贝祥公司签订《现代中加科技城7--22#楼钻孔灌注桩/管桩施工合同》、《现代中加科技城7--22#楼钻孔灌注桩试桩施工合同》、《现代森林国际城22#、25#楼桩基施工合同》，前述工程与现代森林国际城18#、19#楼桩基施工工程项目的商品混凝土由仙桃市新基业建材有限公司（以下简称新基业公司）供应，因未足额支付货款，新基业公司将江城公司诉至法院，湖北省仙桃市人民法院做出（2017）鄂9004民初198号《民事判决书》，判决江城公司支付新基业公司货款2757630元及逾期付款利息损失，江城公司不服该判决，上诉至湖北省汉江中级人民法院，该院作出（2018）鄂96民终75号《民事调解书》，确认江城公司向新基业公司支付货款2757630元及货款利息200000元。执行过程中，江城公司分别于2018年9月19日、11月9日、11月30日、2019年1月4日、1月24日、5月8日、5月30日、10月23日向新基业公司支付500000元、100000元、400000元、500000元、600000元、150000元、150000元、100000元，共计2500000元。

冷建平于2014年3月4日以江城公司委托代理人身份与武汉森杰贸易有限公司（以下简称森杰公司）签订《购销合同》，森杰公司向光谷世纪城项目配送钢材，因未足额支付货款，森杰公司将江城公司诉至法院，武汉市东西湖区人民法院做出（2018）鄂0112民初175号《民事调解书》，确认江城公司差欠森杰公司货款130000元，执行过程中，江城公司于2019年4月15日支付130000元。

冷建平于2014年3月15日与万汉文签订《钢材送货合同》，约定万汉文向冷建平负责的位于光谷大道现代光谷世贸中心工程供应钢材，后因货款未及时结清，江城公司与万汉文签订《协议书》，约定江城公司代冷建平垫付货款700000元，江城公司分别于2018年12月14日、2019年2月1日、4月17日支付50000元、350000元、300000元，共计700000元。

冷建平于2017年9月20日向崔青建出具一份《证明》，载明尚欠崔青建柴油款194073元，江城公司于2017年12月29日垫付100000元，2018年2月5日垫付94073元。

一审法院还查明，涉案现代森林国际城18#、19#楼桩基工程、现代中加科技城7--22#楼钻孔灌注桩/管桩工程、现代中加科技城7--22#楼钻孔灌注桩试桩工程、现代森林国际城22#、25#楼桩基工程、现代国际设计城9#、11#、13#、14#楼桩基工程、现代国际设计城一期三标段（6#～14#楼）地下室深基坑支护工程均已竣工结算。

一审法院认为，关于江城公司与冷建平、***之间的关系认定问题。江城公司主张***与冷建平系合伙人，应共同承担相应还款责任。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。江城公司未提交冷建平、***之间书面合伙协议，亦未提交证据证明其二人有口头合伙协议或具备合伙的其他条件。涉案施工合同均系冷建平以江城公司委托代理人的身份与贝祥公司、同创公司签订，亦系冷建平借用江城公司资质实际施工，***虽在部分领款单上签名，仅能体现***与冷建平有业务往来，江城公司未提交充分的证据证明两人系涉案施工项目的合伙人，该公司要求***承担共同还款责任的诉讼请求，法院不予支持。

涉案工程虽均已竣工结算，但工程款未支付完毕，截至本案一审审理期间，江城公司收到贝祥公司、同创公司支付的工程款23748284.90元，冷建平、***等已领款21297268.25元，扣除江城公司收取的费用652120.14元及出具发票产生的税费1045651.76元，尚余753244.75元（23748284.90元－21297268.25元－652120.14元－1045651.76元）。故江城公司要求冷建平返还38427.59元及资金占用损失的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。

冷建平作为涉案工程的实际施工人，因工程需要使用混凝土、钢材等材料，其是实际使用人，应由其承担相应的混凝土款、钢材款以及使用机器产生的柴油款的支付义务。现江城公司已向新基业公司支付混凝土款2500000元，向森杰公司支付钢材款130000元，垫付万汉文的钢材款700000元，垫付崔青建的柴油款194073元，共计3524073元。江城公司主张的律师费损失系其诉讼所支付的费用，不属于可追偿的范围，且该公司与冷建平之间关于主张权利的费用承担并无事先约定，故江城公司的该项主张，法院不予认可。冷建平在江城公司尚余工程款753244.75元，其应向江城公司赔偿损失2770828.25元（3524073元－753244.75元）。江城公司向案外人支付相应货款后已产生资金占用损失，冷建平应以垫付款为基数，向江城公司支付自其代偿之日起至款项清偿完毕之日止的资金占用损失，分别为以100000元为基数，自2017年12月29日至2019年8月19日止；以94073元为基数，自2017年2月5日至2019年8月19日止；以500000元为基数，自2018年9月19日至2019年8月19日止；以100000元为基数，自2018年11月9日至2019年8月19日止；以400000元为基数，自2018年11月30日至2019年8月19日止；以50000元为基数，自2018年12月14日至2019年8月19日止；以500000元为基数，自2019年1月4日至2019年8月19日止；以600000元为基数，自2019年1月24日至2019年8月19日止；以350000元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日止；以130000元为基数，自2019年4月15日至2019年8月19日止；以300000元为基数，自2019年4月17日至2019年8月19日止；以150000元为基数，自2019年5月8日至2019年8月19日止；以150000元为基数，自2019年5月30日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，前述款项自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以100000元为基数，自2019年10月23日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、冷建平于判决生效之日起十日内向江城公司赔偿损2770828.25元及资金占用费（以100000元为基数，自2017年12月29日至2019年8月19日止；以94073元为基数，自2017年2月5日至2019年8月19日止；以500000元为基数，自2018年9月19日至2019年8月19日止；以100000元为基数，自2018年11月9日至2019年8月19日止；以400000元为基数，自2018年11月30日至2019年8月19日止；以50000元为基数，自2018年12月14日至2019年8月19日止；以500000元为基数，自2019年1月4日至2019年8月19日止；以600000元为基数，自2019年1月24日至2019年8月19日止；以350000元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日止；以130000元为基数，自2019年4月15日至2019年8月19日止；以300000元为基数，自2019年4月17日至2019年8月19日止；以150000元为基数，自2019年5月8日至2019年8月19日止；以150000元为基数，自2019年5月30日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，前述款项自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以100000元为基数，自2019年10月23日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回江城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42844元，由江城公司承担13877元，由冷建平承担28967元，保全费5000元由冷建平负担。因江城公司已将此款全部预交法院，故冷建平应在支付上述款项时将所承担的诉讼费用一并支付给江城公司。

二审期间，江城公司提交证据1.***与江城公司法定代表人肖英杰的短信记录，拟证明***自认系冷建平的合伙人，并一直强调自己合伙人的地位，要求江城公司不得私自单独让冷建平领取工程款；2.银行汇款凭证、执行笔录、结案通知书，拟证明2020年1月8日，江城公司向新基业公司支付55万元执行款。***质证认为，对短信的真实性无异议，认可是自己发的短信。***称当时是监管冷建平的财务，因为给冷建平在外面借了很多钱。后面我不监管冷建平的财务了，又怕冷建平不还钱，就给肖总发了短信。我不懂法，就给肖英杰发了短信。我的意思就是冷建平的钱是我借的，江城公司要给钱冷建平需要经过我。但是江城公司把钱给了冷建平，这个后果应该由江城公司负担。银行汇款凭证等证据与我无关。

本院对江城公司提交证据的真实性予以采信。

二审查明，2020年1月8日江城公司向新基业公司支付55万元执行款。即江城公司已向新基业公司支付混凝土款3050000元。

二审查明的其他事实与一审查明事实相同。

本院认为，关于冷建平、***关系的认定。首先，***称其与冷建平并非合伙关系，系***在外借款，再借给冷建平用于案涉项目，***与冷建平之间是借贷关系。但***未向本院提交充分的证据证明上述借贷关系。***向本院提供的汇总表、对账单、确认单等材料上显示的均系“***垫付”“***分红”“***进账”“***收入”等字样，且上述材料的内容多为与项目有关的开支、材料费、人工工资等，冷建平、***之间借款记录反而甚少。其次，从现有证据来分析，2013年至2018年期间，***均有在“领款单”上签字或签署“同意支付”等字样。2016年10月21日的“货款结算协议书”***在冷建平合伙人处签字。该事实与***称其与冷建平仅系借款关系的说法不符。***签字领款以及与材料供应商结算的事实，可以认定***参与了案涉项目的经营和管理。最后，***向本院陈述“其系投资冷建平工地的开支”。***向江城公司法人肖英杰发的短信亦陈述“我是和冷建平合伙做现代置业公司仙桃森林国际城和光谷国际城的***”。江城公司认可***系冷建平合伙人的身份，亦基于此才向***放款。综上，不排除冷建平、***之间确有借款行为，但现有证据能形成证据链证明***在案涉项目上投入资金，并参与该项目的共同经营和管理。故***和冷建平合伙经营案涉项目，***和冷建平系个人合伙关系的事实已经达到了高度盖然性的程度，本院对该事实予以确认。故合伙人对合伙体对外的债务依法共同承担责任。江城公司认为***和冷建平应共同承担责任的上诉理由本院予以支持。现有新的证据证明，2020年1月8日江城公司向新基业公司支付55万元执行款。冷建平、***在江城公司尚余工程款753244.75元，其应向江城公司共同赔偿损失3320828.25元（4074073元－753244.75元）。江城公司主张的律师费缺乏合同依据，本院不予采纳。江城公司上诉有理的部分，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初11200号民事判决；

二、冷建平、***于本判决生效之日起十日内共同向江城公司赔偿损失3320828.25元及资金占用费（以100000元为基数，自2017年12月29日至2019年8月19日止；以94073元为基数，自2017年2月5日至2019年8月19日止；以500000元为基数，自2018年9月19日至2019年8月19日止；以100000元为基数，自2018年11月9日至2019年8月19日止；以400000元为基数，自2018年11月30日至2019年8月19日止；以50000元为基数，自2018年12月14日至2019年8月19日止；以500000元为基数，自2019年1月4日至2019年8月19日止；以600000元为基数，自2019年1月24日至2019年8月19日止；以350000元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日止；以130000元为基数，自2019年4月15日至2019年8月19日止；以300000元为基数，自2019年4月17日至2019年8月19日止；以150000元为基数，自2019年5月8日至2019年8月19日止；以150000元为基数，自2019年5月30日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，前述款项自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以100000元为基数，自2019年10月23日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以550000元为基数，自2020年1月8日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。）；

三、驳回武汉江城基础工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42844元，由武汉江城基础工程有限公司承担13877元，由冷建平、***共同负担28967元，保全费5000元由冷建平、***共同负担。因武汉江城基础工程有限公司已将此款全部预交法院，故冷建平、***应在支付上述款项时将所承担的诉讼费用一并支付给武汉江城基础工程有限公司。

二审案件受理费收取42844元，由武汉江城基础工程有限公司负担4284元，冷建平、***共同负担38560元。

本判决为终审判决。

审判长　叶　欣

审判员　骆朝辉

审判员　胡丹丹

二〇二〇年九月十五日

书记员　陈喜兰