佛山市南海华林电力电器安装有限公司、江西际洲建设工程集团有限公司与佛山市盟丰际洲投资有限公司、佛山市联盛工程有限公司、佛山市顺德区盟丰拓展投资有限公司等建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）粤06民终10679号

上诉人佛山市南海华林电力电器安装有限公司（以下简称华林公司）、江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称江西公司）因与被上诉人佛山市盟丰际洲投资有限公司（以下简称盟丰际洲公司）、佛山市联盛工程有限公司（以下简称联盛公司）、佛山市顺德区盟丰拓展投资有限公司（以下简称盟丰拓展公司）、佛山市南海区樵山建设投资有限公司（以下简称樵山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人华林公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，支持华林公司的全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、盟丰拓展公司、樵山公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“双方因涉诉工程款的支付主体及期限产生争议，需经司法诉讼方能最终确定，故华林公司主张盟丰际洲公司支付逾期支付工程款的利息，依据不足，本院不予支持”,属事实认定错误。华林公司与盟丰际洲公司签订的《建设工程施工承包协议书》第六条第（一）款约定“本工程《BT协议》中约定了工程款的结算方式、工程建安费及工程建安费建设期利息、工程建安费回购期利息、投资回报、投资回购款、回购期费用的支付、回购款的支付时间及调整、回购资金支付程序等条款，甲乙双方一致同意按《BT协议》中的相关条款向乙方结算支付工程建安费建设期利息、工程建安费回购期利息、投资回报”。该协议书附件包含《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区锦湖大道工程BT项目建设移交合同文件》（以下简称BT文件），不包含BT文件的补充协议，并加盖了骑缝章。而BT文件第四章、第五章对工程建安费及工程建安费建设期利息、工程建安费回购期利息、投资回报、投资回购款、回购期费用的支付、回购款的支付时间及调整、回购资金支付程序等进行了详细约定。本案应根据《建设工程施工承包协议书》第六条的约定计算利息。2.在建设工程中，建设方须按工程建设进度向施工方支付进度款，以支持工程的顺利推进建设，施工方须按进度施工。本案电缆沟工程属于南海区西樵镇听音湖建设工程的专业部分，系政府重点建设项目。在江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、盟丰拓展公司、樵山公司互相扯皮、未支付任何工程款的情况下，华林公司作为实际施工方垫资完成全部电缆沟建设。该工程于2015年年初竣工验收合格并正常使用至今。华林公司全额垫资建设电缆沟工程是事实，存在利息损失也是事实，与支付主体是否经一审法院判决确定无关。如果没有华林公司的垫资建设行为，本案建设工程根本无法达到按期竣工的成果。故一审判决以工程款支付主体未确定为由不支持华林公司的利息请求，于法于理不通，不公平。3.BT文件约定樵山公司作为回购方应支付工程建安费的建设期利息和回购期利息、投资回报、投资回购款、回购期费用等，《建设工程施工承包协议书》循BT文件的此项内容作出对应一致的约定。由此可知，不论谁支付电缆沟工程款，各方对应支付工程建安费的建设期利息和回购期利息等都是有预期的，与法院如何确定支付主体无因果关系。4.一审庭审时，盟丰际洲公司、盟丰拓展公司确认在2014年提交了结算资料给道路管理处，华林公司已将需结算的资料提交给联盛公司，樵山公司提交的会议纪要也未明确缺结算资料、应该由谁提交，因此不存在因投资方或施工方原因导致工程结算手续未能办理完毕的情况。5.一审法院认定华林公司主张代位权依据不足，属事实认定错误。华林公司在一审的庭前、庭审中均提及按照《建设工程施工承包协议书》第六条（三）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，向樵山公司主张代位权，依据充分。一审法院认定樵山公司将案涉工程所属的BT项目交给江西公司投资建设的约定合法有效，因此樵山公司无需向华林公司支付工程款，是错误的。BT文件中的“BT”为建设与移交的简称，包括建设工程施工合同内容与回购移交建设工程合同内容两部分。BT文件约定本案施工方为具有建设工程施工资质的江西公司，由江西公司投资（垫资）建设本案电缆沟工程，而事实上盟丰际洲公司却将本案工程转包给了华林公司完成，这一点各方开庭时均确认。一审法院未予认定华林公司系实际施工方的事实，是错误的。（二）一审法院适用法律错误。华林公司向樵山公司主张代位权，一审法院应该援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条及《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定作出裁判，同时因发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故还应援引前述司法解释第二十四条的规定。（三）生效判决（2017）粤06民终12146号民事判决认定江西公司是本案BT项目的总承包方，一审判决认定盟丰际洲公司是项目公司，是错误的。前述生效判决认定江西公司将涉案BT工程交给盟丰际洲公司投资建设。涉案BT工程的总发包方是樵山公司，总承包方为江西公司。因江西公司将本应由其负责的工程交由盟丰际州公司建设，故本案存在江西公司违法转包盟丰际州公司、再由盟丰际州将涉案电缆沟工程转包给华林公司的事实。一审对于上述转包再转包之事实未查清，请二审法院查清事实后认定存在转包关系。（四）根据BT文件第4章4.1回购价款的约定，回购价款的实质构成等于BT工程的建安费、建设费利息、建安费回购期利息和投资回报，即建安费和各期利息。无论该协议文字表述如何，都不能否认BT文件系BT项目工程的总承包合同，只是由江西公司直接投资建设，与传统的承包合同即总承包方承包、发包方陆续支付工程款的形式有所区别。请二审认定BT文件约定的回购款包括建安费和各期利息的事实。（五）根据建设工程施工合同司法解释的规定，实际施工人可以向工程发包方主张代位权。本案中，华林公司作为实际施工人，已将建筑材料、时间、人力成本物化为建筑物。合同法关于代位权的规定及建设工程施工合同司法解释第二十五条的规定已赋予实际施工人突破合同相对性的路径，其目的是为了保障实际施工人、广大农民工权益。故樵山公司因合同相对性不予支付涉案工程款予华林公司，是不成立的。 针对华林公司的上诉请求，江西公司辩称，江西公司承担华林公司的工程款是不合理的。江西公司与华林公司不存在法律及事实上的关系。华林公司是通过其他公司取得涉案工程，江西公司没有获得工程价款，樵山公司也没有和江西公司进行结算。另外，涉案电缆工程是联盛公司由负责，故不应由江西公司承担该笔工程款。 上诉人江西公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回华林公司针对江西公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由华林公司、联盛公司承担。事实与理由：（一）华林公司与江西公司之间不存在发包与承包或承包与转包、分包关系，仅与盟丰际洲公司、联盛公司之间存在合同关系。根据合同相对性原则，江西公司与华林公司之间没有法律上的权利义务关系，故不存在依据合同约定向华林公司支付工程款。即使突破合同相对性，也是业主樵山公司在欠付的工程款范围内承担，不应是江西公司承担。（二）江西公司虽与樵山公司签订BT文件，但该合同并不包括电缆沟工程。华林公司施工的电缆沟工程系联盛公司投资施工，BT文件己作了明确规定。江西公司虽然将锦湖大道施工交由盟丰际洲公司，但也只是道路的土建、路面、基础等工程。只有联盛公司才有权将电缆沟工程交由盟丰际洲公司施工，故电缆沟工程与江西公司无关。（三）盟丰际洲公司与华林公司签订电缆沟工程施工合同，足以表明联盛公司将从樵山公司取得的电缆沟工程交由盟丰际洲公司投资、施工，盟丰际洲公司转包给华林公司。江西公司一是原本没有取得电缆沟工程,二是不存在将电缆沟工程交由盟丰际洲公司的情况,三是只有联盛公司取得电缆沟工程交由盟丰际洲公司。故电缆沟工程价款原本与江西公司无关。（四）一审开庭情况表明，樵山公司对电缆沟工程至今未结算，也未支付工程款，故欠付电缆沟工程款的是樵山公司或联盛公司而非江西公司。电缆沟工程款支付方式是樵山公司支付给联盛公司，不存在也不可能付给江西公司。故江西公司不欠付华林公司电缆沟工程款。（五）盟丰际洲公司是自然人投资设立的公司，不是江西公司的子公司或控股公司，其应独立承担民事责任，与江西公司没有关联。 针对江西公司的上诉请求，华林公司辩称，一审判决认定江西公司承担涉案工程款是正确的，应予以维持。根据生效的（2017）粤06民终12146号民事判决，江西公司是BT项目工程的总承包方，其将工程交由盟丰际州公司建设。各方未举证证明盟丰际州公司具有建设资质，也未举证证明江西公司与盟丰际州公司结算完毕、获得工程款，故该案判决江西公司向实际施工人支付工程款。本案一审认定江西公司对华林公司主张承担责任有事实及法律依据。 针对上诉人华林公司、江西公司的上诉，被上诉人盟丰际洲公司、盟丰拓展公司辩称，盟丰际洲公司与华林公司签订的合同约定清楚，樵山公司未与江西公司结算前，盟丰际洲公司、盟丰拓展公司不应支付工程款。另外，主合同关于应当约定的管理费、税费支付的条款还尚未签订。

被上诉人联盛公司辩称，一审判决认定联盛公司不需要对华林公司承担责任是正确的。（一）针对华林公司的上诉。华林公司上诉是针对工程款应否计算利息以及其是否有权对樵山公司行使代位权，而对联盛公司的诉求与一审的理由一致。对此，联盛公司一审中已作充分答辩。1.从合同相对性而言，联盛公司与华林公司不存在合同关系，联盛公司不是合同相对人。只有盟丰际洲公司才有权发包案涉电缆沟工程。2.联盛公司从未实际参与过华林公司的施工，更未与华林公司形成工程的交收、验收、使用、工程款结算等关系。华林公司在一审庭审中对此予以确认。工程现场的负责人谭志恒是华林公司委派的人员，在《电缆沟工程使用移交确认书》上签字的也是谭志恒。在实际施工过程中，华林公司只与盟丰际洲公司进行对接，从未与联盛公司直接发生过工作对接。3.就电缆沟工程的工程款结算和支付流程而言，BT文件约定工程款将以回购款的形式由业主单位樵山公司支付给投资方江西公司，江西公司再根据其与项目公司盟丰际洲公司的约定进行支付。联盛公司当前或将来都不会收取任何工程款。（二）针对江西公司的上诉。1.就诉讼程序或诉讼主体的列明而言，江西公司的上诉请求并没有针对联盛公司提出实体主张，故江西公司将联盛公司列为被上诉人不符合民诉法规定，是不适当的。2.江西公司应否对华林公司承担责任一事，与联盛公司无关。联盛公司是否要对华林公司承担责任，与江西公司是否要对华林公司承担责任互不影响。江西公司不应将责任推给联盛公司。3.关于联盛公司应否对华林公司承担责任，联盛公司在针对华林公司的上诉答辩中已作充分陈述。4.江西公司上诉中陈述有关联盛公司的内容不属实。根据BT文件，该项目分为锦湖大道工程和电缆沟工程，其中江西公司是项目投资方及锦湖大道工程施工方，联盛公司是电缆沟工程的施工方，投资方即江西公司认可的项目公司盟丰际洲公司。项目公司在成立后实际取代了投资方的大部分权利义务，电缆沟工程是否交由联盛公司施工是盟丰际洲公司决定的（见BT文件第2页最后一段）。现盟丰际洲公司将涉案电缆沟工程发包给华林公司，且与华林公司签订合同，故与华林公司形成合同关系的相对方为盟丰际洲公司，联盛公司不是合同相对方。（三）根据BT文件第1部分约定，盟丰际洲公司作为项目公司成立后应当承担相应权利义务，联盛公司能否真正成为涉案工程的施工方是由盟丰际州公司决定的。而后，盟丰际州公司最终选择华林公司作为实际施工方，故联盛公司不应承担华林公司的工程款。 被上诉人樵山公司辩称，（一）一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回华林公司、江西公司的上诉，维持原判。（二）樵山公司将涉讼工程所属的BT项目交给江西公司投资建设的约定合法,樵山公司与本案其他诉讼当事人均无合同关系,更没有付款义务，华林公司向樵山公司主张付款责任缺乏事实和法律依据，不应支持。（三）案涉电缆沟工程属于锦湖大道工程BT项目资产的重要组成部分，已由盟丰际洲公司移交给樵山公司，所有权已归属樵山公司，且案涉电缆沟工程属于不宜折价、拍卖的建设工程,华林公司主张其工程款在案涉电缆沟工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。樵山公司未与华林公司签订过合同，不存在违法分包行为，不负有支付工程款的合同义务。

华林公司向一审法院提出诉讼请求：1.江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司立即向华林公司支付工程款4745240.22元；2.江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司计付工程款利息予华林公司（计算标准按照《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件》约定的利息计算标准，利息计至起诉日为1552182.65元）；3.盟丰拓展公司对江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司所欠华林公司的工程款本息债务承担连带偿还责任。4.华林公司在樵山公司按照《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件》约定向江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、盟丰拓展公司支付的电缆沟工程款项（包括建安费、建安费建设期利息、建安费回购期利息、投资回报、项目回购款）范围内代位受偿。5.工程款在涉案电缆沟工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2012年12月25日，樵山公司、道路管理处、江西公司签订《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件》，约定：采用建设与移交模式融资建设南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目，由道路管理处负责项目的建设管理，项目竣工验收后，樵山公司接收项目，并向投资方支付回购价款；道路管理处确定江西公司与联盛公司联合体为BT项目成交人，江西公司是项目投资方及锦湖大道的施工方，联盛公司为锦湖大道电缆沟工程的施工方；投资方根据协议约定组建项目公司，投资方承诺项目公司成立后，除专属于投资方的权利义务外，将其在本协议下的其他权利义务转移给项目公司承担，但其对项目公司在本协议下的责任承担连带责任，促使项目公司确认上述BT文件对其有约束力，促使项目公司与江西公司、联盛公司签署施工承包合同，保证联盛公司作为项目的施工方；从工程开始支付回购款之日起满两年时，因投资方或施工方原因导致工程结算手续未能办理完毕，回购款暂停支付，暂停期内不计算回购期利息；自本项目交付给樵山公司之日起，樵山公司开始支付回购款；工程竣工验收通过当日，投资方应将工程交付给樵山公司，工程竣工验收通过之日或双方约定的其他时间，投资方通过转让项目公司股权方式将本项目工程移交给樵山公司，在项目公司股权转让之前，投资方应自行全部清偿完毕项目公司的所有债务、税金及利息，否则，樵山公司有权拒绝或中止支付回购款，直至投资方完全履行义务之日止，由此导致樵山公司的经济和法律责任由投资方承担；在工程交付之后，投资方只享有追索偿还回购款的权利，而对工程本身不享有任何的追索权；施工方对工程的保修责任为自通过验收之日起计算2年。 2013年4月23日，盟丰际洲公司出具《确认函》，确认已通过《关于佛山市盟丰际洲投资有限公司承诺严格履行〈南海区西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）协议〉中涉及项目公司的有关权利和义务的决议》，盟丰际洲公司承诺严格履行上述BT文件中涉及项目公司的有关权利和义务，本决议不可撤销及不可变更。 2013年5月，盟丰际洲公司（甲方、发包人）和江西公司、联盛公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工承包合同》，约定：发包人将佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目发包给承包人施工，合同总价130000036.79元。 2013年8月15日，江西公司（甲方）与联盛公司（乙方）签订《协议书》，约定：甲乙双方就合作承包南海区听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目，乙方只挂名共同承包，但不参与实际的施工、管理、筹资等一切承包、经营活动；乙方挂名配合甲方承建锦湖大道工程，收取挂名费200000元。 2014年4月21日，盟丰际洲公司（甲方，发包人）、华林公司（乙方，承包方）、盟丰拓展公司（丙方，担保方）签订《建设工程施工承包协议书》，约定：甲方与江西公司是关联企业，乙方建设的项目由甲方签订此协议，甲方将BT项目中的锦湖大道新建10kV电缆沟工程交由乙方承包；承包方式为乙方自筹资金投资建设，包工、包料、包工期、包安全、包质量、包文明施工、包临设、包维护交通、包环境保护、包竣工资料、包结算、包管理费、包税金、包维修；工程暂定价为7000000元，乙方与甲方结算的承包总价为合同总价（最终以南海财局审核的结算总价为准），承包总价是本工程含税承包总造价，全部税金由乙方承担，由甲方代扣代缴；《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件》中约定了工程的结算方式、工程建安费及工程建安费建设期利息、工程建安费回购期利息、投资回报、项目回购款、回购期费用的支付、回购款的支付时间及调整、回购资金支付程序等条款，甲乙双方一致同意甲方按上述BT文件中的相关条款向乙方结算支付工程建安费及工程建安费建设期利息、工程建安费回购期利息、投资回报；业主单位怠于行使支付义务，致使甲方无法按照以上约定支付工程款给乙方，甲方同意由乙方直接按照上述BT文件的约定向业主单位追讨工程款且甲方应积极配合乙方行使权力，因为第三方违约而非乙方违约原因造成业主单位怠于向甲方支付或减少向甲方支付款项的，甲方应向违约方索赔，而不得因此减少乙方工程款支付，但对于业主单位未付给甲方的款项，乙方无权要求甲方垫付，因此造成乙方的损失在甲方向违约第三方索赔成功后赔偿给乙方；工程保修期满，经检查确认没有发生施工质量问题，甲方在收到业主结算余款并扣除有关费用后与乙方结清。 2014年7月15日，涉讼电缆沟工程竣工验收合格。 2015年2月10日，樵山公司（甲方，接收单位）、道路管理处（乙方）、盟丰际洲公司（丙方，投资单位或施工单位）签订《西樵锦湖片区锦湖大道新建电缆沟工程使用移交确认书》，确定涉讼电缆沟工程于2014年7月15日通过竣工预验收，于2014年9月15日进行使用，于2015年2月10日被樵山公司接收管养。 2018年5月20日，建成工程咨询股份有限公司根据道路管理处的委托，出具《南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道BT项目回购造价咨询报告》，载明西樵锦湖片区锦湖大道工程BT项目—电缆沟工程回购的工程金额为4745240.22元。 另，盟丰际洲公司的登记股东为郑某1和吴某1。江西公司具有公路工程施工总承包壹级资质。联盛公司具有机电设备安装工程专业承包二级资质和城市及道路照明工程专业承包叁级资质。华林公司具有电力电气工程设计、施工、安装、试验、检修资质。 另查明，广东顺德农村商业银行股份有限公司大良支行诉盟丰际洲公司、盟丰拓展公司、李蔚铭、郑某1金融借款合同纠纷一案，于2017年11月24日立案，佛山市顺德区人民法院于2018年2月3日作出（2017）粤0606民初20408号民事判决书，判决：一、盟丰际洲公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向广东顺德农村商业银行股份有限公司大良支行清偿贷款本金68580662.2元及罚息（1.以11080662.2元为本金自2017年7月22日起按贷款年利率6.8875%计算利息至2017年12月8日；对上述未能按期清偿的利息按罚息年利率10.33125%计算复利至实际清偿之日止；从2017年12月9日起按罚息年利率10.33125%计算罚息至实际清偿之日止；2.以17750000元为本金自2017年7月22日起按贷款年利率6.8875%计算利息至2017年12月8日；对上述未能按期清偿的利息按罚息年利率10.33125%计算复利至实际清偿之日止；从2017年12月9日起按罚息年利率10.33125%计算罚息至实际清偿之日止；3.以7630000元为本金自2017年7月22日起按贷款年利率6.8875%计算利息至2017年12月8日；对上述未能按期清偿的利息按罚息年利率10.33125%计算复利至实际清偿之日止；从2017年12月9日起按罚息年利率10.33125%计算罚息至实际清偿之日止；4.以32120000元为本金自2017年7月22日起按贷款年利率6.8875%计算利息至2017年12月8日；对上述未能按期清偿的利息按罚息年利率10.33125%计算复利至实际清偿之日止；从2017年12月9日起按罚息年利率10.33125%计算罚息至实际清偿之日止）；二、广东顺德农村商业银行股份有限公司大良支行对郑某1、李蔚铭提供的位于佛山市顺德区****办事处24处房产在折价或拍卖、变卖所得价款范围内享有优先受偿权；三、广东顺德农村商业银行股份有限公司大良支行对盟丰际洲公司所拥有的自2014年3月18日起6年经营期内包括但不限于佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目所产生或将要产生的所有应收账款享有优先受偿权；四、盟丰拓展公司、郑某1、李蔚铭对盟丰际洲公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；五、驳回广东顺德农村商业银行股份有限公司大良支行的其他诉讼请求。该民事判决书已发生法律效力。 2018年10月29日，华林公司提起本案诉讼。诉讼中，华林公司与盟丰际洲公司、盟丰拓展公司确认《建设工程施工承包协议书》签订时间为2014年4月21日；华林公司与江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、盟丰拓展公司、樵山公司确认涉讼电缆沟工程均由华林公司施工完成，樵山公司未向江西公司支付过涉讼工程的回购款，江西公司未向盟丰际洲公司、联盛公司支付涉讼工程款，盟丰际洲公司亦未向华林公司支付涉讼工程款。

一审法院认为，华林公司和盟丰际洲公司、盟丰拓展公司签订的《建设工程施工承包协议书》是当事人真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。 关于涉讼工程的付款条件是否已成就的问题。建成工程咨询股份有限公司是独立于华林公司和江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、盟丰拓展公司、樵山公司的第三方主体，道路管理处是涉讼工程项目的建设管理单位，在没有其他证据推翻的情况下，道路管理处委托独立第三方出具《南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道BT项目回购造价咨询报告》来源合法，内容真实，与本案相关联，华林公司主张按照该报告认定涉讼工程的回购造价、核算江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、盟丰拓展公司、樵山公司应付款的意见，一审法院予以采纳。《南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道BT项目回购造价咨询报告》认定涉讼电缆沟工程造价总额为4745240.22元，且盟丰际洲公司和华林公司共同确认涉讼电缆沟工程均由华林公司施工完成，盟丰际洲公司未支付工程款，故盟丰际洲公司应支付给华林公司的涉讼电缆沟工程款为4745240.22元。根据华林公司提供的《西樵锦湖片区锦湖大道新建电缆沟工程使用移交确认书》，涉讼工程于2014年7月15日经验收达到使用要求，于2014年9月15日进行使用，并于2015年2月10日被樵山公司接收管养，从《西樵锦湖片区锦湖大道新建电缆沟工程使用移交确认书》和《南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道BT项目回购造价咨询报告》出具至法庭辩论终结之日，已超过两年工程保修期，且江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、盟丰拓展公司、樵山公司均没有在诉讼中提出质量异议，故一审法院认定涉讼电缆沟工程款已到支付期限，盟丰际洲公司应支付工程款4745240.22元予华林公司。盟丰际洲公司以樵山公司未向其支付涉讼电缆沟回购款，付款期限未到为由进行抗辩，有违公平原则，一审法院不予采纳。双方因涉讼工程款的支付主体及期限产生争议，需经司法诉讼方能最终确定，故华林公司主张盟丰际洲公司支付逾期支付工程款的利息，依据不足，一审法院不予支持。 关于盟丰拓展公司的责任问题，盟丰拓展公司作为涉讼合同的担保方，在盟丰际洲公司未能履行本合同付款义务的情况下，盟丰拓展公司应对盟丰际洲公司的上述债务承担连带清偿责任。 关于江西公司的责任问题，根据樵山公司、道路管理处与江西公司签订的《广东省佛山市南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道工程BT项目建设移交（BT）合同文件》，江西公司作为BT项目投资方与联盛公司组成联合体为BT项目成交人，将从樵山公司和道路管理处取得的工程交由盟丰际洲公司投资建设，但各方当事人均没有举证证明盟丰际洲公司具有建筑工程施工资质，也没有举证证明江西公司已与盟丰际洲公司结算完毕并付清所有应付款，故江西公司应在欠付工程款范围内对涉讼债务承担支付责任。 关于联盛公司的责任问题，虽然联盛公司是涉讼电缆沟工程的名义施工方，但与华林公司无合同关系，亦没有发生涉讼工程交收、工程款结算及交付等关系，华林公司主张联盛公司承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。 关于樵山公司的责任问题，樵山公司与江西公司存在合同关系，江西公司具有建设工程施工资质，樵山公司将涉讼工程所属的BT项目工程交给江西公司投资建设的约定合法有效，樵山公司不需对华林公司承担支付责任。现华林公司以建设工程施工合同纠纷为由请求盟丰际洲公司支付电缆沟工程款，同时又主张樵山公司在应支付而未支付江西公司、盟丰际洲公司、联盛公司、盟丰拓展公司电缆沟工程款的范围内代位受偿，依据不足，一审法院不予支持。 关于华林公司主张对涉讼电缆沟工程折价或者拍卖价款中享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。盟丰际洲公司已于2015年2月10日将涉讼电缆沟工程移交樵山公司接收管养，对涉讼电缆沟工程没有所有权，且涉讼电缆沟工程属于不宜折价、拍卖的建设工程，故华林公司请求对涉讼电缆沟工程折价或者拍卖价款中享有优先受偿权，依据不足，一审法院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定,判决：一、盟丰际洲公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付4745240.22元予华林公司；二、盟丰拓展公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、江西公司在欠付工程价款范围内承担责任；四、驳回华林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用普通程序结案，案件受理费55881.96元（华林公司已预交），由华林公司负担11120.01元，盟丰际洲公司负担44761.95元，盟丰拓展公司和江西公司按上述责任方式负担，并于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳，逾期缴纳的，一审法院依法强制执行。华林公司多预交的44761.95元，自判决发生法律效力后，经华林公司向一审法院书面申请，一审法院予以退回。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：一、华林公司和盟丰际洲公司签订的《建设工程施工承包协议书》的效力问题；二、华林公司关于欠付工程款利息的诉求是否成立；三、江西公司、联盛公司在本案中的责任；四、华林公司关于在樵山公司按照BT文件约定支付的电缆沟工程款项（包括建安费、建安费建设期利息、建安费回购期利息、投资回报、项目回购款）范围内代位受偿之请求是否成立；五、华林公司就欠付工程款对涉案电缆沟工程是否享有优先受偿权。 关于第一个焦点问题。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程”；第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）……”本案BT文件约定分包工程需征得道管处事先书面同意，但是，各方当事人均未提交证据证明盟丰际洲公司将涉案电缆沟工程分包给华林公司已事先征得道管处同意，故该分包属于违法分包，华林公司和盟丰际洲公司签订的《建设工程施工承包协议书》因违反前述行政法规的强制性规定而无效。一审判决认定该协议书有效不当，本院予以纠正。 关于第二个焦点问题。涉案电缆沟工程已竣工验收合格并投入使用多年，盟丰际洲公司至今仍未向华林公司支付工程款4745240.22元，应向华林公司支付该欠付工程款的利息。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。《建设工程施工承包协议书》无效，华林公司请求按照该协议利息标准计付利息缺乏法律依据，本院不予支持，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，确定利息计付标准为：2018年5月20日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率，2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因涉案电缆沟工程款直至2018年5月20日建成工程咨询股份有限公司根据道路管理处的委托出具《南海区西樵听音湖片区（锦湖片区）锦湖大道BT项目回购造价咨询报告》方确定为4745240.22元，故本院确定从该日起开始计付利息。至于盟丰拓展公司应否对该利息承担连带清偿责任的问题。《建设工程施工承包协议书》无效，该协议中盟丰拓展公司与其他当事人成立的担保合同亦无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”之规定，盟丰拓展公司对《建设工程施工承包协议书》无效不存在过错，无需对盟丰际洲公司应支付的利息承担连带清偿责任。另外，一审判令盟丰拓展公司对盟丰际洲公司欠付华林公司的工程款承担连带清偿责任，盟丰拓展公司对此未予上诉，故本院对该判项予以维持。 关于第三个焦点问题。首先，关于江西公司的责任。根据BT文件，江西公司作为项目投资方将从樵山公司、道路管理处取得的工程交由盟丰际洲公司施工，盟丰际洲公司又将该项目中的电缆沟工程交由华林公司施工。因盟丰际洲公司对华林公司欠付工程款4745240.22元，江西公司亦确认其未向盟丰际洲公司支付该笔工程款，故江西公司应在4745240.22元范围内对华林公司承担责任。一审法院未予认定江西公司对盟丰际洲公司的欠付工程价款范围，本院予以纠正。其次，关于联盛公司的责任。联盛公司是BT文件约定的施工方之一，与华林公司亦无合同关系，华林公司主张联盛公司承担责任缺乏依据，本院不予支持。 关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”故代位权的行使条件之一是债务人不履行其对债权人的到期债务。江西公司对华林公司负有债务及债务数额、履行期限须经本案审理判决方能确定，故在本案中江西公司对华林公司负有的债务履行期限尚未届满，华林公司行使代位权的条件尚未成就，华林公司在本案中向江西公司的合同相对人和回购款等款项支付人樵山公司主张代位权，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于第五个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据该规定可知，建设工程价款优先受偿权的权利主体限于承包人，华林公司作为涉案电缆沟工程的实际施工人无权主张该权利，本院对其该主张不予支持。 综上所述，华林公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明：BT文件第十四章第14.1条约定：“项目公司在未征得道管处事先书面同意的情况下，不得允许施工方将其在谈判文件中所约定的施工权利和义务转让或分包给第三人。本项目严禁转包或违规分包，且不得再次分包。谈判人拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，需要征得道管处事先书面同意并符合以下规定……”

一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21724号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21724号民事判决第四项； 三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21724号民事判决第三项为：江西际洲建设工程集团有限公司应在4745240.22元的范围内对佛山市南海华林电力电气安装有限公司承担责任； 四、佛山市盟丰际洲投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市南海华林电力电气安装有限公司支付以4745240.22元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年5月20日起计算至2019年8月19日的利息以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止的利息； 五、驳回佛山市南海华林电力电气安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费55881.96元，由佛山市南海华林电力电气安装有限公司负担55380元，佛山市盟丰际洲投资有限公司负担501.96元。 本判决为终审判决。

审 判 长　吴健南 审 判 员　耿　翔 审 判 员　吴媛媛

法官助理　黄清怡 书 记 员　何泳怡