佛山市富星艺术设计装饰工程建材有限公司、佛山市联盛工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终8865号 上诉人（原审被告）：佛山市富星艺术设计装饰工程建材有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东粤高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东粤高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佛山市联盛工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：陈**强。 委托诉讼代理人：罗闽，广东和***事务所律师。 上诉人佛山市富星艺术设计装饰工程建材有限公司（以下简称富星公司）因与被上诉人佛山市联盛工程有限公司（以下简称联盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初36738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富星公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审，或改判驳回联盛公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由联盛公司承担。事实和理由：一、一审判决关于富星公司与联盛公司何时就涉案合同项目结算金额达成最终一致意见，以及富星公司与联盛公司之间就涉案合同项目实际结算金额的事实认定不清。关于“富星公司与联盛公司双方有无结算一致、何时结算一致，以及本案是否已过诉讼时效”的认定，一审法院对前述本案基本事实及证据认定不清，应裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。第一，一审法院认定事实“联盛公司在本案起诉状中**富星公司一直未与其确认该结算金额”“证人****上述三份结算表的金额是其作为联盛公司代表与富星公司工作人员历时两天对数得出，发票金额与对数得出金额误差不大”。由此可知，一审法院对“双方是否进行了结算金额的确认”前后矛盾，认定事实部分前后不一致。第二，一审法院认定“涉案三份结算表累计金额（2144426.47元）与发票累计金额（2144424元）差距不大，联盛公司起诉以发票累计计算金额作为计算基数，富星公司对发票真实性无异议”从而认定双方对结算金额意见一致。同时，一审法院认定“‘凭票结算’应理解为凭票付款，发票不可能代理书面结算文件，涉案合同约定造价与实际工程结算金额不一致，且明确存在工程量变更的情况下需另行书面确认，发票不能代替书面结算文件”，一审法院对于本案开具发票是否作为涉案合同项目最终结算行为，以及已开具发票累计金额是否作为涉案合同项目最终结算造价的认定，前后矛盾，认定事实不清。第三，一审法院认为“联盛公司在《律师函》中、诉状中或庭审中均明确主张涉案项目已结算，以及结算造价已确定的观点、事实，是联盛公司单方意见，还是联盛公司认为属于联盛公司、富星公司双方的一致意见，均不影响一审法院认定何时双方认可结算金额，并以此认定本案未超过诉讼时效”，一审法院完全忽视联盛公司在本案前后矛盾的表述，以及证人证言三份结算表金额系由富星公司与联盛公司历时两天对数得出的**，而对于本案项目是否作出实质、最终结算的基本事实避重就轻，审查不清，而是推断认定本案未超过诉讼时效，严重侵犯了富星公司的合法权益。第四，经富星公司核实，富星公司与联盛公司就涉案三份合同项目造价确未完成最终结算。本案联盛公司一审举证的三份结算表，富星公司从未收到过，且从未确认过结算表上的内容（包括：项目名称、设备名称、数量、单位、综合单价、合计价格等）。因此，一审法院以发票金额作为双方对涉案三份合同项目的结算金额达成一致意见的结论缺乏理据，且与一审法院“发票不能代替书面结算文件”的意见前后矛盾。第五，根据联盛公司提供的证据，联盛公司在《律师函》中早已经明确了双方早已确认结算的事实，根据证人**在庭审中的证言，**作为联盛公司代表与富星公司历时两天对数得出三份结算表金额。但联盛公司在起诉状及庭审中却作出富星公司未对涉案合同项目结算造价进行确认的矛盾**；可知，联盛公司**前后矛盾，且与证人证言冲突。一审法院却在未责令联盛公司作出合理解释的情况下，以及在认定事实前后矛盾、认定事实不清的情况下作出一审判决，严重侵害了富星公司的合法权利，依法应当裁定撤销一审判决。综上所述，本案最终项目结算造价的认定没有实质、明确、有效的证据予以证明，也没有双方一致确认过的书面项目结算明细，以及没有双方最终确认一致的结算造价结论，因此，一审法院一审判决认定基本事实不清，前后矛盾，依法应予裁定撤销一审判决，发回重审。 二、本案并非建设工程施工合同纠纷，本案应为承揽合同纠纷，本案不适用有关建设工程施工有关的法律法规。一审法院引用“《中华人民共和国建筑法》第二条的规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，属于适用法律错误，本案合同约定的“空调安装”并非前述《中华人民共和国建筑法》规定的房屋建筑配套线路、管道、设备的安装活动，并非房屋建筑配套工程的必要性安装活动。其次，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条的规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设……建设工程合同包括：工程勘察、设计、施工合同”，本案涉案合同为空调设备的安装，合同的相关约定符合《中华人民共和国民法典》关于“承揽合同”的规定及合同特征，因此，本案并非建设工程施工合同纠纷，本案不适用有关建设工程施工的有关“工程结算”的法律法规。 三、联盛公司向法院提起诉讼主张权利的期间已超过法定的诉讼时效期间，涉案诉讼时效已过，请求法院依法驳回联盛公司的全部诉讼请求。首先，联盛公司在庭审过程中已确认，涉案工程在2014年第一季度已交付富星公司使用，质保期于2016年3月31日前已经届满。涉案合同项目至少在2015年3月31日或2016年3月31日前已完工，并已过质保期。涉案三份合同早已于2014年初履行完毕，2015年3月履行完所有的开票义务。2015年3月后，联盛公司从未向富星公司进行催款，也未向富星公司催告进行结算。即使依据联盛公司提供的《律师函》证据以及“三份结算表的金额系联盛公司与富星公司历时两天对数得出”的证人证言，截至本案联盛公司一审起诉之日，涉案合同的诉讼时效早已过了，富星公司没有义务履行支付剩余欠款的义务。而且即使富星公司在庭审中对本案结算作出过以发票金额为结算金额的确认，也不能以此作出不利于保护富星公司合法权益的判决，联盛公司起诉时，涉案项目诉讼时效已过，请求依法驳回联盛公司的全部诉讼请求。其次，根据有关事实证据及法律规定，本案应当适用一般诉讼时效的规定，至联盛公司向法院提起诉讼主张权利之时已超过诉讼时效，在联盛公司起诉前，联盛公司从未向富星公司主张过有关债权权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百八十八条的规定，及《中华人民共和国民法典》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年或三年，联盛公司于2021年12月15日向法院就本案提起诉讼，本案诉讼时效已过法定诉讼时效期间，请求依法驳回联盛公司的全部诉讼请求。再者，根据《中华人民共和国民法典》第一百九十四条、第一百九十五条、第一百九十六条的规定，联盛公司主张的事实及提交的有关证据均不构成《中华人民共和国民法典》关于诉讼时效中止、中断的情形，也不适用《中华人民共和国民法典》及相关规定、司法解释关于不适用诉讼时效的规定，故联盛公司不能以本案“不适用诉讼时效”作出抗辩。 联盛公司辩称，一、一审法院对联盛公司与富星公司就涉案工程项目有无结算、何时结算一致以及诉讼时效的问题的认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。（一）一审法院得出富星公司在一审中才确定以发票金额作为结算金额，涉案工程款的诉讼时效应从富星公司最终确认时开始起算，认定事实清楚，适用法律正确。联盛公司已按照涉案三份合同的约定按时按质量完成了工程项目并已将相应的结算表提交给富星公司，但富星公司从未对涉案三份结算表予以确认。《证人笔录》中显示，证人**（即联盛公司员工）与富星公司工作人员进行对数而得出结算金额，签名后提交给富星公司，但富星公司没有**确认。而富星公司在庭审中，认为从未收到过联盛公司的结算资料。联盛公司起诉以发票累计计算结果作为计算基数，富星公司也对发票的真实性无异议，且富星公司在庭审中才明确提出发票累计金额为双方结算金额的意见（富星公司并未提供任何证据在此之前，其已与联盛公司书面确认结算程序），故一审法院认定涉案工程的造价结算金额系双方一致意见，且是在庭审中才达成的。（二）一审法院对“凭票结算”，综合了三份合同的约定以及行业特殊性等，得出凭票结算仅为凭票付款，发票不能代替书面结算文件，**审中富星公司又认为双方已结算，并同意发票的金额，法院认定富星公司最终认可结算金额，并不矛盾。三份合同实际的造价和原合同不一致，均有增加工程部分，对此，是需要另行书面确认结算金额的。富星公司从联盛公司提交结算资料后，仅是工作人员做了一个初步的确认，最终并未给联盛公司一个书面的确认。在行业习惯中，项目甲方也不可能在未书面确认的情况下，仅仅凭一张发票就直接支付工程款。**审中，富星公司认为双方已结算，并同意发票金额。因此，一审法院认定其同意以发票金额作为结算金额并不矛盾。（三）一审认定诉讼时效从庭审时富星公司确认金额起算，事实认定清楚，适用法律正确。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，由于富星公司一直未与联盛公司结算确认工程总价，双方也并未就工程结算时间作出明确约定，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，故诉讼时效还没有开始起算。因此，联盛公司作为债权人可以随时要求履行，一审判决认定联盛公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间并无不当。 二、本案应为建设施工合同纠纷。一审法院对《中华人民共和国建筑法》第二条规定的适用正确，涉案三份合同的工程项目内容与该条文所指规定的“配套的线路、管道、设备的安装活动”能与联盛公司提供的工程列表的项目内容相对应。**，《XX学院四、五层空调工程合同》中载明适用《中华人民共和国建筑装饰装修工程质量验收规范GB50210-2001》，据此，有合理理由认为富星公司签订合同时已明确该合同性质为建设工程施工合同，故富星公司主张本案为承揽合同纠纷无事实和法律依据。 联盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富星公司向联盛公司支付工程款956467元及违约金（违约金从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至工程款实际支付之日止）；2.本案诉讼费由富星公司承担。 一审法院认定事实：富星公司（甲方、订购方、发包人）与联盛公司（乙方、供货安装方、承包人）先后于2012年11月3日、2013年12月4日签订《空调设备安装合同》、《联塑C区检测中心研究院设备安装合同》、《XX学院四、五层空调工程合同》。 诉讼中，针对上述三份合同，双方均确认富星公司实际付款情况为：第一份合同已付874790元；第二份合同已付211910元；第三份合同已付101257元。关于涉案工程何时验收合格的问题，双方均确认富星公司在2014年第一季度开始使用涉案工程。关于涉案工程何时质保期满的问题，联盛公司认为于2016年3月31日前届满，富星公司认为至少在2015年3月31日或2016年3月31日届满。 针对上述三份合同，联盛公司先后于2015年3月19日、同年3月24日制作《XX学院空调工程工程量清单结算表》、《联塑检测中心及研究院日立多联机空调工程工程量清单结算表》、《XX学院四、五层空调工程工程量清单结算表》。联盛公司在2021年9月18日的《律师函》中载明：“……2015年3月19日，双方通过《XX学院空调工程工程量清单结算表》确认该工程总造价为1384547.90元。……2015年3月24日，双方通过《XX学院四、五层空调工程工程量清单结算表》确认该工程总造价为162109.5元。……2015年3月24日，双方通过《联塑检测中心及研究院日立多联机空调工程工程量清单结算表》确认该工程总造价为597769.07元……”在本案起诉状中**富星公司一直未与其确认该结算金额，在诉讼中**该三份结算表仅为初步结算表。富星公司在诉讼中**，上述三份结算表为联盛公司单方制作、未经富星公司确认，但认为2015年3月30日之前双方对合同结算金额进行过确认，联盛公司已向富星公司提供相应结算金额发票，且合同均约定凭票结算。 诉讼中，联盛公司、富星公司均确认2015年3月30日的三份发票是富星公司代联盛公司到税务部门开具。联盛公司认为其在2015年7月通过税务部门查询才发现2015年3月30日发票的代开行为且该行为未得到联盛公司许可；富星公司则认为其系得到联盛公司提供的代开发票的确认资料。证人****，上述三份结算表的金额是其作为联盛公司代表与富星公司工作人员历时两天对数得出，发票金额与对数得出的金额误差不大，故对发票金额没有提出异议；其知道了2015年3月30日的发票之后询问富星公司财务人员，发票的累计金额是否为富星公司认可的结算金额，富星公司没有明确答复。 对合同有关条款、实际付款与开票情况，列表如下： 序号 合同 约定 实际履行 1 2012年11月3日《空调设备安装合同》 合同第三条：合同总造价994080.55元。……本合同造价为固定价格……如在空调设计、制作、安装过程中由甲方提出变更造成乙方成本或费用增加，由双方另行书面确认，在安装完工验收后按实结算。 合同第七条：首期款合同总造价的30%，合同签订后支付；二期款项合同总价的40%；三期款项合同总价的20%，验收合格后一个月内支付；四期款项合同总价的5%，验收合格交付使用后6个月内支付；五期款项合同总价的5%，作为质保金，验收合格交付使用后满12个月无质量问题时支付。 甲方凭票结算，甲方在每次付款前，提供相应金额的合格工程发票。 合同第九条：甲方逾期付款的，每逾期一日应支付乙方到期应付未付金额1‰的违约金。 《XX学院空调工程工程量清单结算表》载明造价1384547.90元。 2012年11月28日实付298223元（合同总造价994080.55元×30%=298224元）；2013年3月15日付251005元；2013年7月27日付126745元；2014年4月16日付198816元；以上付款合计874790元。 2012年11月27日发票金额298224元（联盛公司开具）、2015年3月30日发票金额1086323元（富星公司代开），开票金额合计1384547元。 2 《联塑C区检测中心研究院设备安装合同》 合同第三条：合同总造价706368元。……如实际交货安装情况与本合同约定不符，到安装完成后由双方另行书面确认，在空调安装完工验收后按实结算。结算以实际生产工程量为准。 合同第七条：首期款合同造价的30%，合同签订后支付；二期款项合同总价的40%；三期款项合同总价的20%，验收合格后一个月内支付；四期款项合同总价的5%，验收合格交付使用后6个月内支付；五期款项合同总价的5%，作为质保金，验收合格交付使用后满24个月支付。 甲方凭票结算，甲方在每次付款前，提供相应金额的合格工程发票。 合同第九条：甲方逾期付款的，每逾期一日应支付乙方到期应付未付金额1‰的违约金。 《联塑检测中心及研究院日立多联机空调工程工程量清单结算表》载明造价597769.07元。 2013年9月11日付211910元（合同总造价706368元×30%=211910.4元）。 2014年9月28日发票金额211910元（富星公司代开，联盛公司表示有征得其同意），2015年3月30日发票金额385858元（富星公司代开），开票金额合计597768元。 3 2013年12月4日《XX学院四、五层空调工程合同》 合同第3条：本工程施工质量标准：《中华人民共和国建筑装饰装修工程质量验收规范GB50210-2001》。 合同第6条：本合同为总价大包干合同，合同总造价144653.5元。……其中铝合金烤漆送风百页安装（不含主材）按实际工程量结算。……如工程实际施工造价与本合同约定造价及工程造价表不一致的，由双方书面确认按实际工程施工造价结算。 合同第7条：首期款合同造价的30%，合同签订后支付；二期款项合同总价的40%；三期款项合同总价的20%，验收合格后一个月内支付；四期款项合同总价的5%，验收合格交付使用后6个月内支付；五期款项合同总价的5%，作为质保金，验收合格交付使用后满24个月支付。 甲方凭票结算，甲方在每次付款前，提供相应金额的合格设备款发票。 合同第9条：甲方无正当理由逾期支付工程款，每逾期一天应按到期未付工程款金额的5‰向乙方支付违约金。 《XX学院四、五层空调工程工程量清单结算表》载明造价162109.5元。 2013年12月20日付43396元（合同总造价144653.5元×30%=43396.05元）、2014年1月27日付57861元，以上付款合计101257元。 2015年3月30日发票金额162109元（富星公司代开）。 汇总 结算表载明金额累计：2144426.47元；已付金额累计：1187957元； 发票金额累计：2144424元。联盛公司主张金额956467元（即2144424元-1187957元）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，本案案由应否为建设工程施工合同纠纷。第二，双方有无结算一致、何时结算一致，本案是否已过诉讼时效。第三，富星公司应否向联盛公司支付工程款与违约金。就此分析如下： 第一，本案案由应否为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”该条文所说的“配套的线路、管道、设备的安装活动”，是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、给水、排水、空气调节、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。根据涉案三份合同的施工内容（“空调安装工程”、“新风、排风空调工程”等）及《XX学院四、五层空调工程合同》载明适用《中华人民共和国建筑装饰装修工程质量验收规范GB50210-2001》，本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不妥。富星公司认为本案为承揽合同纠纷，一审法院不予接纳。 第二，双方有无结算一致、何时结算一致，本案是否已过诉讼时效。首先，涉案三份结算表累计的金额（2144426.47元）与发票累计金额（2144424元）差距不大；联盛公司起诉主张的金额以发票累计金额（2144424元）作为计算基数；富星公司对发票的真实性无异议，认为联盛公司已向其提供相应结算金额发票（2144424元）。可见，双方对结算金额意见一致，即为2144424元。其次，因三份合同约定的造价均与实际的结算金额不一致，可知在履约中存在工程量的变更，结合合同约定，在此情况下需要双方另行书面确认结算金额。而富星公司未在涉案三份结算表上签字确认，诉讼中否认该三份结算表的真实性。截止庭审之日双方未提供合同造价变更后的双方均认可的结算文件。再者，结合三份合同的条款结构、上下行文、整体内容及行业特性，“凭票结算”应理解为凭票付款。而在明确约定了存在工程量变更时需要另行书面确认的情况下，发票更不可能代替书面结算文件；富星公司默示发票金额为双方结算金额的行为，并主张以发票开具的时间起算诉讼时效，对联盛公司而言没有法律依据与合同依据。最后，根据现有证据，认为发票累计金额为双方结算金额的意见是富星公司在庭审中才明确提出，即在本案庭审之前，富星公司并未依照合同约定的形式或其他合理的形式向联盛公司作出认可2144424元作为造价结算金额的意思表示。故，一审法院认定，涉案工程的造价结算金额2144424元系联盛公司、富星公司于庭审时达成的一致意见。 至于联盛公司在《律师函》中、诉状中或庭审中就涉案三份结算表所反映的金额是联盛公司单方意见，还是联盛公司认为属于联盛公司、富星公司双方的一致意见，均不影响一审法院认定富星公司最早于何时正式认可结算金额的时间。因此，本案并未超过诉讼时效，富星公司的有关抗辩，一审法院不予接纳。 第三，富星公司应否向联盛公司支付工程款与违约金。根据已查明事实，涉案工程已验收合格且质保期届满，联盛公司主张富星公司支付尚欠余款956467元有事实依据，一审法院予以支持。至于违约金，结合合同约定，联盛公司以956467元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，未超出合同约定，一审法院予以支持，但应从庭审之日（即2022年2月18日）起算。 综上，联盛公司的诉讼请求，有事实与法律依据的部分，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、富星公司应于判决发生法律效力之日起十日内向联盛公司支付工程款956467元及违约金（违约金计算方式：以956467元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，从2022年2月18日起计算至清偿之日止）；二、驳回联盛公司其他诉讼请求。本案受理费6682.34元，财产保全费5000元(已由联盛公司预交)，均由富星公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，二审审查的焦点为：综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：富星公司应否给付956467元工程款及违约**联盛公司。对此本院作如下分析： 其一，富星公司与联盛公司诉讼前对涉案工程量未进行结算确认。富星公司与联盛公司先后于2012年11月3日、2013年12月4日签订《空调设备安装合同》《联塑C区检测中心研究院设备安装合同》《XX学院四、五层空调工程合同》，三份合同约定空调安装完工验收后实际施工与约定不一致的按实结算，结算以实际生产工程量为准。富星公司凭票结算，在每次付款前，提供相应金额的合格工程发票。联盛公司先后于2015年3月19日、3月24日制作《XX学院空调工程工程量清单结算表》《联塑检测中心及研究院日立多联机空调工程工程量清单结算表》《XX学院四、五层空调工程工程量清单结算表》，申请结算金额分别为1384547.90元、597769.07元、162109.5元，该结算金额均与三份合同约定的造价不相一致，可知在履约过程中存在工程量变更。根据合同约定，双方需另行书面确认结算金额，因富星公司未在前述工程量结算清单上签名**确认，诉讼中亦否认该三份结算表的真实性，亦未提供合同造价变更后的双方确认的结算文件，故本院认为双方在诉讼前未达成结算合意。 其二，富星公司与联盛公司系在一审诉讼过程中确认结算金额2144424元。根据双方合同约定富星公司付款前“凭票结算”，按通常字义及行业交易习惯理解，当为凭票付款。如前所述，因双方存在工程量变更时需另行书面确认，则发票仅为付款凭据而非结算依据。联盛公司提供的三份结算清单累计金额2144426.47元，与发票累计金额2144426元基本吻合。联盛公司以发票累计金额2144424元作为其诉讼请求的计算基数，富星公司2015年3月30日自行代联盛公司开具三张发票，加上之前联盛公司已出具或富星公司代开的发票，累计发票金额2144424元，故可以认定富星公司同意以2144424元作为涉案工程的结算金额，一审认定富星公司、联盛公司于一审庭审中达成涉案工程造价结算金额为2144424元的合意，并认定联盛公司的诉讼请求未超过诉讼时效并无不当，本院予以维持。 其三，联盛公司确认富星公司已付款1187957元，则富星公司应向联盛公司支付欠付的工程余款956467元并依约承担逾期付款违约金。 综上，富星公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13364.67元（上诉人佛山市富星艺术设计装饰工程建材有限公司已预交13364.67元），由上诉人佛山市富星艺术设计装饰工程建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　耿　翔 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二二年九月十九日 法官助理　　闫　洁 书 记 员　　***