佛山市顺德区工程建设中心与广东海外建设集团有限公司、佛山市联盛工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）粤06民终5515号

（2016）粤06民终5515号

上诉人（原审原告）：佛山市顺德区工程建设中心（佛山市顺德区公用事业管理局），住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：杜友华，该中心主任。

委托诉讼代理人：卢泓，广东广顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张越华，广东广顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东海外建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：曾华波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭缙，广东佛龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市联盛工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：ＸＸ强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭缙，广东佛龙律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区工程建设中心（佛山市顺德区公用事业管理局）（以下简称顺德工程建设中心）因与被上诉人广东海外建设集团有限公司（以下简称海外建设公司）、佛山市联盛工程有限公司（以下简称联盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初5236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人顺德工程建设中心上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令海外建设公司、联盛公司共同向顺德工程建设中心返还多支付的工程款830000元，并从起诉之日起按中国人民银行规定的贷款利率计付利息至返还上述全部工程款之日止；3、本案诉讼费和评估费由海外建设公司、联盛公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决不当，应依法予以撤销。二、2004年11月11日，顺德工程建设中心与海外建设公司、联盛公司签订《顺德图书馆机电安装工程承包合同》（以下简称涉案合同），约定由上诉人将顺德图书馆机电安装工程（以下简称案涉工程）发包给海外建设公司、联盛公司包工包料施工。该合同就工程概况、合同总价进行了约定，其中专用条款第49条规定“增减工程量按实计算”，第51条规定“工程量的遗漏不能导致合同无效，遗漏工程（量）的估价按49条规定。”依据这一规定，多计工程量应和遗漏工程量一样，按照上述第49条的规定处理，即按实计算。三、涉案合同签订后，海外建设公司、联盛公司依约施工，顺德工程建设中心依约支付了工程款。2011年11月28日，佛山市顺德区财税局出具该工程结算的审核报告后，顺德工程建设中心对该工程的计算进行内部审计，发现多计付工程款超过83万元。顺德工程建设中心多次与海外建设公司、联盛公司协商核实工程量的有关事宜，海外建设公司、联盛公司以各种借口互相推诿。2015年8月26日，海外建设公司、联盛公司向顺德工程建设中心提交《合同权利义务转让协议书》和《合同权利义务转让告知书》，称由联盛公司单独、全权承担涉案合同的全部权利和义务。此后，海外建设公司、联盛公司仍然拒绝与顺德工程建设中心协商核实工程量的有关事宜。海外建设公司、联盛公司共同与顺德工程建设中心签订涉案合同，应当共同承担合同的各项义务。顺德工程建设中心不同意由联盛公司单独承担合同的各项义务。海外建设公司、联盛公司的行为违反了合同法的规定，给顺德工程建设中心造成了经济损失。海外建设公司、联盛公司应将多计多付的工程款返还给顺德工程建设中心，并承担顺德工程建设中心的利息损失。

被上诉人海外建设公司、联盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法有据，应予维持。一、案涉工程已按照合同约定的方式完成结算，经过海外建设公司、联盛公司（施工方）、顺德工程建设中心（发包方）、中介造价咨询单位、区建设市场管理站、区财政局五方主体的确认，结算结果客观真实且合法有效。涉案合同已经履行完毕，双方的权利义务已经确定。顺德工程建设中心以所谓内部审计为由要求重新计算工程量，完全不符合合同约定，也不符合合同法规定。二、顺德工程建设中心的所谓内部审计过程及结果，完全没有海外建设公司、联盛公司的参与和确认，海外建设公司、联盛公司不予认可。此外，顺德工程建设中心曾于2016年2月3日、2月22日先后两次向联盛公司发出律师函，称案涉工程存在工程量计算错误，要求联盛公司返还所谓的多付工程款，但前一份函金额为176768.65元，后一份函的金额为822014.41元，短短十多天审计结果差距如此大，可见审计的随意性。三、案涉工程不存在评估的必要，也无法进行工程量的评估鉴定。如前所述，案涉工程已按合同约定进行结算，没有再进行工程量评估鉴定的必要，也不符合法律规定的应当进行评估鉴定的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只有针对尚未结算、双方对工程量由争议的工程，才应当以评估鉴定方式来确定工程量。且案涉工程已经实际使用超过十年，完全在业主单位的单方控制下，进行评估鉴定对海外建设公司、联盛公司明显不公，也无法与顺德工程建设中心一致确定鉴定范围。故海外建设公司、联盛公司坚决不同意对已经结算并实际使用的工程进行评估鉴定。四、顺德工程建设中心的上诉纯粹属于拖延诉讼、增加当事人诉累、浪费司法资源。

顺德工程建设中心向一审法院起诉请求：一、海外建设公司、联盛公司共同向顺德工程建设中心返还多支付的工程款830000元（以人民法院委托评估的金额为准），并从顺德工程建设中心起诉之日起按中国人民银行规定的贷款利率计付利息至返还上述全部工程款之日止；二、本案诉讼费、评估费由海外建设公司、联盛公司共同承担。

一审法院经审理查明：2004年，海外建设公司、联盛公司经公开招标承建案涉工程，中标金额13798189.1元，项目发包方为佛山市顺德区新城区开发中心（2006年更名为佛山市顺德区城区建设开发中心）。2004年11月11日，双方签订涉案合同，该合同的合同专用条款第49条约定：“施工过程中如因修改图纸或工程变更而引起工程造价的改变，按照先认同变更造价的增减，后施工的原则确定即设计单位出变更图纸及变更通知单交给发包方或工程师，发包方同意后交给承包方的项目经理，由佛山市顺德区广得信工程造价咨询有限公司核算增减造价，并由区财政局确认，方可施工。改变的该部分工程造价按以下原则确定：（1）增减工程量按实计算；（2）增减工程项目时，如工程项目与报价书中的内容相同的，按经询标后确定的报价书中已有单价或价格执行；（3）由于设计修改而出现工程报价表中未出现的变更工程项目时，按《顺德市建设工程施工合同》（示范文本）的有关条款追加该项目的单价，由发包人会同承包人商定，由区建设市场管理站协调后，作为增减工程的结算依据。除此之外，其余不再调整。工程结算由发包人与承包人双方签证核实后，并委托原中介造价咨询单位编制结算，报区建设市场管理站审定，经区财政局核实确认后结算。”

2005年11月10日，案涉工程竣工验收合格。

2009年7月20日，《佛山市顺德区人民政府办公室关于原区城区建设开发中心负责的工程项目交接事宜的复函》（顺府办函（2009）500号）规定，案涉工程后续结算手续由顺德工程建设中心承担。

2011年11月，佛山市顺德区财税局对案涉工程竣工结算审核报告进行了审核确认，审核意见认为“工程已完工验收并交付建设单位使用，工程按实结算，结算由广得信工程造价咨询有限公司依据竣工资料进行编制，经审核，同意该项工程的结算价为18046557.12元”，顺德工程建设中心作为建设单位亦在该审核报告上盖章确认。

2015年8月26日，联盛公司与海外建设公司签订《合同权利义务转让协议书》，约定海外建设公司将其在涉案合同中全部权利义务转让给联盛公司，由联盛单独、全权承担该合同的全部权利义务（包括追收合同项下未付工程款等），同时，联盛公司已书面通知顺德工程建设中心上述事宜。

2015年8月31日，联盛公司向一审法院起诉要求佛山市顺德区公用事业管理局、佛山市顺德区城区建设开发中心支付拖欠的涉案合同的工程款902327.8元及利息，一审法院依法受理后于2015年11月19日作出（2015）佛顺法民一初字第545号民事判决书，认定案涉工程的结算金额为18046557.12元，判决佛山市顺德区公用事业管理局向联盛公司支付工程款902327.8元及利息。

2016年2月3日，顺德工程建设中心委托广东盈建律师事务所向联盛公司发出律师函称，经佛山市顺德区审计局进行审计，发现案涉工程多支付了工程款176768.65元，要求联盛公司予以退还。同年2月22日，顺德工程建设中心再次委托广东盈建律师事务所向联盛公司发出律师函，要求联盛公司退还多支付的工程款822014.41元。

另查，顺德工程建设中心为事业单位法人，其事业单位法人证书上的名称为佛山市顺德区公用事业管理局（佛山市顺德区工程建设中心），业务范围为组织项目可行性研究、立项、勘测、设计、施工、验收，工程项目移交。庭审中，顺德工程建设中心陈述其在政府部门内部使用“佛山市顺德区公用事业管理局”名称，对外管理工程、签订合同时使用“佛山市顺德区工程建设中心”名称，两者为同一事业单位法人。

又查，海外建设公司、联盛公司均具有承接案涉工程的施工资质。

一审法院认为：佛山市顺德区新城区开发中心（后更名为佛山市顺德区城区建设开发中心）与海外建设公司、联盛公司以书面形式签订的《顺德图书馆机电安装工程承包合同》，是双方真实意思表示，且合同内容与形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效。根据《佛山市顺德区人民政府办公室关于原区城区建设开发中心负责的工程项目交接事宜的复函》（顺府办函（2009）500号）规定，案涉工程后续结算手续由顺德工程建设中心承担，即原发包方的权利义务由顺德工程建设中心承担，故佛山市顺德区工程建设中心（佛山市顺德区公用事业管理局）是本案适格的原告。本案的争议焦点为：一、顺德工程建设中心的起诉是否超过诉讼时效；二、顺德工程建设中心要求海外建设公司、联盛公司返还多支付的工程款的主张是否成立。

关于顺德工程建设中心的起诉是否超过诉讼时效的问题。本案中，双方当事人曾因案涉工程款问题于2015年发生了诉讼，故顺德工程建设中心的起诉并未超过诉讼时效。海外建设公司、联盛公司关于顺德工程建设中心起诉已超出诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于顺德工程建设中心要求海外建设公司、联盛公司返还多支付的工程款的主张是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，《顺德图书馆机电安装工程承包合同》的合同专用条款第49条明确约定，工程结算由发包人与承包人双方签证核实后，并委托原中介造价咨询单位编制结算，报区建设市场管理站审定，经区财政局核实确认后结算。案涉工程的结算已于2011年11月按照合同约定的结算方式及流程报佛山市顺德区财税局进行审核确认，该局经核实后确认“案涉工程已完工验收并交付建设单位使用，工程按实结算，结算由广得信工程造价咨询有限公司依据竣工资料进行编制，同意该项工程的结算价为18046557.12元”，顺德工程建设中心亦作为建设单位在审核报告上盖章确认。因此，案涉工程已于2011年11月按照合同约定完成了工程款结算，顺德工程建设中心现以其内部审计发现多计多付案涉工程款为由要求海外建设公司、联盛公司返还多付工程款的主张，不符合合同约定，亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回顺德工程建设中心的诉讼请求。案件受理费12100元，由顺德工程建设中心负担。

二审中，当事人均没有提交新证据。本院确认一审法院查明事实。

本院认为，顺德工程建设中心在本案中主张其于案涉工程的结算中向联盛公司、海外建设公司多计多付工程款并要求该二公司予以返还。经查，一审法院作出的（2015）佛顺法民一初字第545号民事判决书认定，案涉工程的结算金额为18046557.12元，该判决已发生法律效力并执行完毕。可见，就涉案工程的结算金额一审法院已经进行过审理并作出判决予以认定，顺德工程建设中心于该案判决生效后提起本案诉讼，其诉讼请求实质上否定了该案的判决结果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，顺德工程建设中心的提起本案诉讼构成重复诉讼，依法应驳回其起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第二款、第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初5236号民事判决；

二、驳回佛山市顺德区工程建设中心（佛山市顺德区公用事业管理局）的起诉。

一审案件受理费12100元，由一审法院依申请退还佛山市顺德区工程建设中心（佛山市顺德区公用事业管理局）；上诉人佛山市顺德区工程建设中心（佛山市顺德区公用事业管理局）预交的二审案件受理费12100元由本院依申请予以退还。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　温万民

审　判　员　　余珂珂

代理审判员　　徐允贤

二〇一六年十月二十八日

书　记　员　　陆灏珺