广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终453号
上诉人(原审被告二):**,男,汉族,1982年12月29日出生,住址:广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人:林志晖,广东东维律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):***,男,汉族,1978年04月07日出生,住址:惠州市惠城区。
委托诉讼代理人:张曼华,广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告一):张继安,男,汉族,1983年2月12日出生,住址:广东省龙门县。
被上诉人(原审被告三):惠州市惠城区汇源机电产品经营部,住所地:惠州市。
法定代表人:杨智明。
被上诉人(原审被告四):惠州市现代门文化传播有限公司,住所地:惠州市横江三路二号四楼。
法定代表人:潘海能。
委托诉讼代理人:戴秋生,广东卓凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘彬,广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告五):惠州市泰安建筑工程有限公司,住所地:惠州市惠城区水口镇龙湖大道南146号城建大楼五楼。
法定发表人:张天生。
被上诉人(原审被告六):中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司,住所地:惠州市江北文明一路全球通大厦。
法定代表人:詹亚明。
委托诉讼代理人:许晓华,广东卓凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人:房玮炜,广东卓凡律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告七):谭碧燕,女,1984年4月13日出生,住址:广东省龙门县。
上诉人**与被上诉人***、张继安、惠州市惠城区汇源机电产品经营部(汇源经营部)、惠州市现代门文化传播有限公司(现代门公司)、惠州市泰安建筑工程有限公司(泰安公司)、中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司(移动惠州分公司)、谭碧燕因建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省惠州市惠城区人民法院(2016)粤1303民初3389号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年3月2日,原审原告***向原审法院提起诉讼,请求:1.判令被告一、被告二支付原告工程款60万元及利息50365.84元(暂计至起诉之日),并从起诉之日其起按银行同类贷款利率四倍计算利息至被告实际偿还之日止。2.判令被告三、四、五、六、七对被告一、二所欠的工程款及利息承担连带责任。3.判令本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是:2013年11月,被告一、被告二与原告口头达成协议,约定将中国移动的仲恺区与惠城区江南区域的基站土建工程项目(下称涉案工程)交由原告实际施工,后原告自2013年12月至2014年8月历时9个月完成了该土建工程项目。双方结算,确认尚欠原告工程款60万元。之后,虽原告多次给予宽松期限,但被告一、被告二一直拖延不支付。经查,被告六于2012年通过招标方式将涉案工程发包给被告五,被告五又将涉案工程发包给被告四,2013年4月2日,被告四将涉案工程发包给被告三,并签订了一份《移动通信2013年接入用房建设合作协议》,之后,被告三再次将涉案工程发包给被告一、二。综上,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”等相关法律规定,原告认为,被告一、被告二应支付原告工程款及欠付工程款的利息,被告三、四、五、六对被告一、被告二因支付的工程款及利息承担连带支付责任。
被告二**答辩称:答辩人是在广州市汇源通信建设监理有限公司(国有企业)上班,在建设工程施工过程中并非施工方,与涉案工程无关,之所以会开出车辆转让协议,是基于与原告的朋友关系,***因为收不到工程款,没有车辆可用,所有答辩人同意将车辆先转让给原告,后收购车款。原告在未经答辩人同意的情况下,盗取了他的车辆,答辩人亦向派出所报案,有报案回执佐证。
被告三惠州市惠城区汇源机电产品经营部答辩称:张继安是我公司的对外联络人,现在其无法联系,原告是否是张继安招聘的员工,现在无法确认。答辩人看到了张继安提供的证明,本案原告提供的证据四是原告与张继安的个人债务关系,与我司无关,且本案的涉案工程无法计算工程总量,原告的诉请不明,答辩人认为被告四、五应该与本案的被告一、二承担共同的连带责任,原告仅诉请被告一被告二承担还款责任,对于原告放弃的部分,答辩人不承担还款责任。
被告四惠州市现代门文化传播有限公司答辩称:一、答辩人已经将工程已经将工程包给了汇源机电以及张继安,目前已支付了工程款1083600元,到目前为止工程款已经付清;二、答辩人和汇源机电和张继安是签订了协议,约定按照移动公司核算的工程款的70%向承包方结算工程款,因为目前移动公司还未对工程作出了最终的结算,所以答辩人无法对承包方的后续款项进行结算,要等到结算后才能确定是否需要再向承包方支付工程款,如有的话,答辩人只在按照与承包方协议约定的应当付给承包方的工程款范围内承担责任;三、**代理人表示,被告二**并非本案本工程的承包方,既然其不是承包方,那么其与原告的20万工程款答辩人不清楚是否存在,也与现代门没有关系;四、原告只是提交了与张继安的协议书,该协议书的真伪无法判断,原告也没有如施工图设计图等其他证据证明他是本案工程的实际施工人,所以其诉请与现代门没有关系;五、原告主张的60万工程款,没有结算的依据,原告现在没有证据证明原告是施工方,答辩人并没有和原告有合同约定,由于张继安未出现,原告并没有充分的证据证明答辩人和原告的关系,关于利息部份更是没有依据的。
被告六中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司答辩称:一、按照合同相对性原则,中标单位是泰安公司,答辩人也只与泰安有合同关系,泰安公司在履行合同过程中违法分包,答辩人不清楚也不认可,二、从原告提供的证据来看,无法证明原告是涉案工程的实际施工人,第三,退一步来讲,原告诉称的60万元工程款及利息50365.84元,并要求从起诉之日起按银行利率4倍计息也没有任何证据反映其计算依据是合法的。
被告一张继安、被告五惠州市泰安建筑工程有限公司、被告七谭碧燕未作答辩,也未向本院提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明:2013年2月7日,被告五惠州市泰安建筑工程有限公司通过投标方式,取得被告六中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司2013年度生产用房(含基站接入机房、传输接入用房、杆塔基础)施工及修缮项目(标段一、标段二、标段三、标段四、标段五、标段六、标段七、标段八)施工建设。2013年3月30日至5月24日期间,被告六中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司与被告五惠州市泰安建筑工程有限公司签订《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》、《2013年惠州移动基站接入用房建设项目框架施工合同》,工程地点:惠州市仲恺与惠城区江南部分,合同价款分别为:990000元、7600000元。合同签订后,被告五惠州市泰安建筑工程有限公司将上述工程转包给被告四惠州市现代门文化传播有限公司施工建设。
2013年4月2日,被告四惠州市现代门文化传播有限公司与被告三惠州市惠城区汇源机电产品经营部签订一份《移动通信卫星013年接入用房建设合作协议》,约定双方合作建设中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司、中国移动通信集团公司广东分公司、中国猴年铁通集团有限公司广东分公司的2013年度生产用房(含基站接入机房、传输接入用房、杆塔基础)施工及修缮项目(标段一、标段二、标段三、标段四、标段五、标段六、标段七、标段八),招标代理编号:GCJL—HZYD——120001的通信建设项目施工招标文件。被告二**作为合同乙方被告三惠州市惠城区汇源机电产品经营部的担保人。被告三惠州市惠城区汇源机电产品经营部的代表签名为被告一张继安。
被告一张继安与被告三惠州市惠城区汇源机电产品经营部签订《移动通信2013年接入用房建设合作协议》,双方就被告三与惠州市泰安建筑工程有限公司所签订的《移动通信2013年接入用房建设合作协议》合同的基础上,双方签订合作协议,约定由被告一张继安全权负责该份合同所有的工程项目及条款全部内容。
被告一张继安将上述工程仲恺区与江南区域的基站土建项目工地施工交由原告***组织工人施工。工程完工后,被告一张继安向原告***支付了工程款共156000元。2015年2月17日,被告一张继安和被告七谭碧燕(夫妻)因工程款无法支付,向原告出具《协议书》,同意用房子作抵押,承诺于2015年2月17日至2015年5月17日归还工程款40万元,如逾期未付即将其名下房产过户给原告。
2015年10月8日,原告***与被告二**签订一份《协议书》,被告二**承诺于2015年12月30日前若未将中国移动土建工程款20万元整归还原告,并将其名下一部汽车转让给原告。原告***因被告未能支付工程款和履行承诺,遂向法院提起本案诉讼。
在审理期间,被告一张继安向法院提交了一份《声明》,声明称2015年2月17日签订《协议书》中所述工程款与涉案工程中国移动仲恺区与惠城区江南区域的基站土建工程项目无关,系其本人与原告***其他工程项目的拖欠工程款,该款项已转为本人欠款并经《协议书》确认。
另查一,被告六中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司称涉案工程的六标段已支付了59.4万元工程款给被告五惠州市泰安建筑工程有限公司,但因工程仍未结算,还剩39.6万元未付清。
另查二、被告四惠州市现代门文化传播有限公司已经向被告三惠州市惠城区汇源机电产品经营部及被告一张继安和被告七谭碧燕支付工程款1083600元。
被告四惠州市现代门文化传播有限公司称被告六中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司支付给他的工程款里不仅仅是涉案工程的工程款,还涉及其他工程项目,涉案工程款仅收到138600元。
以上事实有《协议书》、《声明》、《移动通信2013年接入用房建设合作协议》、《惠州移动TD6期基站接入用房建设项目施工合同》、银行流水记录、收款收据、收条以及当事人的陈述以予佐证。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为,本案原告***所施工的工程,系由被告六发包给被告五后,由被告四与被告三合作建设,被告三将部分工程包给被告一张继安承包建设,被告一张继安又转包给原告***,工程转包未经发包人同意,其分包和转包的行为均违反相关法律规定,应属无效。被告一张继安和被告七谭碧燕向原告***出具《协议书》,可证明仍欠40万元工程款无法支付给原告***,原告***诉讼主张支付工程款60万元,但其提供的证据不足予证明该事实,故,对原告***诉讼主张被告一和被告七支付工程款60万元,本院予以支持40万元。被告二**作为被告三和被告四《移动通信2013年接入用户建设合作协议》合同履行的担保人,其与原告签订《协议》承诺如移动土建工程款20万元2015年12月30日前未到帐,愿意用其名下的起亚车(车牌号粤L×××××)转让给原告***作为经济支持,被告二**应对其承诺担保部分承担赔偿责任,原告***诉讼主张被告二**共同支付工程款60万元,本院不予支持,被告二**应在20万元限额范围内的承担责任。关于原告***被告自起诉之日按银行贷款利率四倍计算利息的诉请,因原告***与被告一张继安没有书面合同约定,且被告一张继安在出具《协议书》时对迟延付款的违约行为也没有约定,因此,根据相关规定,本院予以支持自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利息计付违约金。被告六为移动基站发包人,被告五、被告四、被告三分别为转包、分包人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,应在欠付的工程价款范围内承担支付责任。被告一张继安、被告五惠州市泰安建筑工程有限公司、被告七谭碧燕经本院传票传唤未到庭参加诉讼,视为放弃举证和质证的权利,不影响本案的审理。据此,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,于2016年11月14日作出(2016)粤1303民初3389号判决:一、被告一张继安和被告七谭碧燕自本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款40万元及利息(从2016年3月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至偿清之日止)。二、被告二**对被告一张继安和被告七谭碧燕上述欠款在20万元限额内承担连带赔偿责任。三、被告三惠州市惠城区汇源机电产品经营部、被告四惠州市现代门文化传播有限公司、被告五惠州市泰安建筑工程有限公司、被告六中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司对被告一张继安和被告七谭碧燕的上述欠款在欠付的工程价款范围内承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10304元(原告已预交5152元),由被告一张继安、被告二**、被告三惠州市惠城区汇源机电产品经营部、被告四惠州市现代门文化传播有限公司、被告五惠州市泰安建筑工程有限公司、被告六中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司、被告七谭碧燕共同负担。
当事人二审的意见
原审被告二**不服一审判决,向本院提起上诉,请求:l、请求依法撤销一审判决(2016)粤1302民初3389号民事判决书并依法驳回被上诉人原一审全部诉求。2、请求本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
主要事实和理由是:一、无证据证明被上诉人***是涉案工程的实际施工人。被上诉人所提交的12组证据均无法证明被上诉人参与了涉案工程的施工,而一审的其他被告(汇源机电、现代门文化、泰安建筑、惠州移动)均未承认被上诉人的施工人身份,因此,被上诉人系涉案工程施工人的身份无法证实,被上诉人不具有合法的诉讼主体资格。二、涉案工程尚未进行工程款结算,同时被上诉人亦无法证明该工程的实际造价,故其主张工程款60万元的请求缺乏事实依据。涉案工程由一审被告六惠州移动发包,结算事宜由一审被告六惠州移动进行。然而,一审被告六已在庭审中确认,该工程尚未进行最后结算,工程的实际造价暂时无法确定;同时,被上诉人如确为该工程的实际施工人,其应该有能力举证证明该工程实际的造价情况(如:材料购买单据、工人工资签领表等),但被上诉人并未提供相关证据。故被上诉人主张支付工程款60万元是没有事实依据的。三、被上诉人所主张的60万元及其利息是其与一审被告一张继安间的个人债务,与**无关。从被上诉人提供的证据4“协议书”及一审被告一提交的“声明”均可看出,被上诉人所主张的60万元系其与张继安的个人债权债务,与本案的工程无关,更与被告**无关。四、被上诉人***与张继安曾有多个工程项目合作,其所主张的60万元工程款极有可能是其与张继安的其他工程款纠纷。从被上诉人***提交的证据七可看出,除标段六外,被上诉人就标段七亦有与张继安进行合作。同时被上诉人亦在庭审中承认,标段七是被上诉人与一审被告一张继安双方间合作的工程,与本案其他被告无关。因此,可以看出,被上诉人与一审被告一张继安有多个合作的工程,其主张的60万元工程款极有可能是双方间的其他工程款纠纷,而非涉案工程(标段六)的工程款。五、庭审中被上诉人承认已收到的16万元工程款,该款项应是标段六的工程款。现代门文化提供了向一审被告三及一审被告一转账的证据,证明就标段六的工程,现代门文化是有进行部分付款的,因此,如被上诉人系标段六的实际施工人,其在庭审中承认收到的16万元就应系标段六的工程款。六、一审的关键被告(一审被告一及其妻子)未出庭,致使本案众多事实无法查清,本案极有可能是被上诉人与一审被告一合谋进行的一场虚假诉讼。本案存在诸多疑点,被上诉人的实际施工人身份一直无法查实、工程款的支付情况及工程造价无法结算等,均因本案的一审被告一缺席而无法进一步查实。我方认为,该案的诸多疑点均是人为设置的,其目的在于进行虚假诉讼以获得本案工程的工程款项,谋取非法利益。综上,被上诉人所主张的诉讼请求及一审判决缺乏事实和法律依据,盼请贵院依法撤销一审判决并驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人***在二审中答辩称:上诉人**所述与事实不符,上诉人**以被上诉人张继安将相关土建工程项目交给被上诉人***进行施工,从一审中现代门公司提交的证据1合同最后一页可知,**是作为该笔工程款的担保人存在的,且当时上诉人**与被上诉人***协商沟通时从未表示自己是惠州市惠城区汇源些电产品经营部的工作人员。因此,恳请二审法院驳回上诉人**的上诉请求,维持一审原判。
被上诉人惠州市现代门文化传播有限公司在二审中答辩称:对于上诉人在其上诉状事实及理由部分提到的有关于本案的一些事实上的质疑,包括不清楚的事实,答辩人认为本案中确实存在着部分重要事实未查明,证据不足情形,具体如下:1、一审原告***主张工程款,认为其是实际施工人,但是其在本案中连具体施工图纸及资料都无法提供。***只提供了一份没有经过张继安质证的协议书,对于协议书的真伪我方存在疑义。即***主张其是实际施工人但是没有任何施工资料,这与常理不符。作为施工人凭图纸施工,包括材料采购,工人工资发放等资料,才足以支撑其主张。2、***在一审中,包括其自己提交的清单中,都承认做了标段六、七工程,我方只接手了标段六工程。在标段六、七工程款没有查清前,将工程款查明为标段六是不合理的。3、我方将前期应该支付给张继安的款项已经支付完毕,张继安已经拿走1083600元。由于剩余工程目前中国移动与泰安公司都没有进行结算,根据移动反馈的信息,结算最后有可能移动前期预支付的工程款还需要退还。需要等移动与泰安结算后才知道是否还有工程款没有支付。
被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司在二审中答辩称:对于惠州市现代门文化传播有限公司关于***是否为本工程实际施工人的质疑表示赞同及认可。在此基础上答辩如下:1、根据合同相对性,我方对被上诉人***没有付款义务。本项目牵涉的两个建筑工程,2013年惠州移动基站建设项目框架施工合同及惠州移动TD67基站接入用房建设项目施工合同,均是移动公司与泰安建筑公司签署的,故答辩人只是与泰安公司有合同关系。泰安公司在履行合同过程中的违法分包行为,答辩人不清楚不予认可。2、***在一审中并没有提供充分证据证明其是实际施工人,由于一审中张继安、泰安公司等关键当事人没有参加庭审,致使本案事实没有查清。张继安与***是否存在分包关系,所欠工程款是否为六十万元等事实均没有查清。我方在一审中提供证据证明移动公司只是把标段六分包给泰安公司,而***诉请的标段七的工程,移动公司没有发包给泰安公司,所以,***存在诉请不清的情形。3、即便不考虑前述两点抗辩意见,根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第二十六条规定,移动公司也是在所欠工程款范围内承担连带责任,目前移动公司所欠工程款为396000元,最终所欠数额要等结算完成才能确定。
二审中,上诉人与被上诉人均没有提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明,原审查明的事实基本属实,本院予以确认。
本院认为:本案系建设工程施工合同纠纷,结合上诉人的上诉请求和理由,本案二审中双方争议焦点是:1、与***存在工程施工合同关系的相对方是谁?2、**是否要承担二十万工程款的连带责任?具体评述如下:
关于与***存在工程施工合同关系的相对方是谁的问题。本案工程标段六由中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司发包给惠州市泰安建筑工程有限公司,泰安公司转包给惠州市现代门文化传播有限公司,再经惠州市现代门文化传播有限公司转包给惠州市惠城区汇源机电产品经营部,惠州市惠城区汇源机电产品经营部与张继安合作承包涉案工程,张继安又将涉案工程交由***实际施工。根据二审庭审中现代门公司的陈述以及***的自认,***只做了标段六的工程。另,据2015年2月17日张继安和谭碧燕向***出具《协议书》,可证明截至双方该日结算时张继安和谭碧燕仍欠***40万元的工程款。虽然被上诉人***一审自认已收到张继安支付的15.6万元工程款,但***主张是在该日结算前支付的,而作为与***存在直接合同关系的工程转包人张继安在本案中经合法传唤一、二审均不出庭参加诉讼,亦未提交任何证据证明其在2015年2月17日出具40万元工程款结算《协议书》之后已经另行支付相应工程款,其虽在一审期间提交一份《声明》称2015男2月17日《协议书》中所涉工程款与本案工程款无关,但亦未提交双方之间存在其他建设工程承发包关系的证据,故张继安、谭碧燕应对此承担相应的举证不能责任。也因此,上诉人现主张***自认收到的15.6万元工程款应从一审认定的40万元工程欠款中扣除,依据不够充分,本院不予采纳,一审判决张继安和谭碧燕向***支付拖欠的工程款40万元及相应利息,有两人出具的《协议书》为证,并无不当,本院予以维持。
关于**是否要承担二十万工程款的连带责任的问题。经查,**2013年4月2日在惠州市现代门文化传播有限公司和惠州市惠城区汇源机电产品经营部同日签订的《移动通信2013年接入用户建设合作协议》后乙方一侧加注:“本人**(身份证号……)已熟悉甲方(惠州市现代门文化传播有限公司)与乙方(惠州市惠城区汇源机电产品经营部)签订的《移动通信2013年接入用户建设合作协议》内容,并作为乙方的担保人。”此后,上诉人**又与***于2015年10月8日签订一份《协议书》,内容为:经双方友好协议,定于2015年12月30日前有笔中国移动土建工程款,于当日到账人民币200000元,如当日没有到账,**愿意把自己名下的起亚车、车牌号粤L×××××转让***作为经济支持。对上诉人上述行为本院认为,《中华人民共和国担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”依照上述法律规定,**于2013年4月2日签订的合作协议中对于担保方式约定不明,依法应按照连带责任保证承担相应保证责任。上诉人主张其在该协议上签名,仅仅是协助其叔叔(汇源经营部法定代表人杨智明)处理工程项目事宜,依据不足,本院不予采纳。汇源经营部与张继安签订合作协议,将工程交由张继安全权负责项目施工。此后被上诉人***虽然未与被上诉人张继安签订正式的工程转包合同,但在张继安与***签订2015年2月17日《协议书》结算尚欠40万元工程款后,上诉人**仍与***签订2015年10月8日《协议书》,承诺20万元工程款如不能及时支付以车子转让给***作为经济支持。对此,应视为上诉人**对于张继安拖欠的工程款,在20万元范围内做出了担保的意思表示。**二审中亦明确起亚车子已经追回。故此,一审认定**应在其承诺担保20万元范围内承担连带责任,并无不当,本院予以维持。
综上所述,原审认定事实基本清楚,适用法律正确,实体处理并无不当,本院予以维持。上诉人的上诉主张没有充分的事实和法律依据,对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
本案二审案件受理费人民币10304元,由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年七月十四日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。