***、***等与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省惠州市惠城区人民法院

民事判决书

(2015)惠城法水民初字第151号

原告：***，男，汉族，1974年7月21日出生，住址：重庆市万州区。

原告：***，男，汉族，1971年12月23日出生，住址：重庆市万州区。

以上二原告委托代理人：***、***，广东达伦律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1958年10月12日出生，住址：惠州市惠阳区。

委托代理人：袁宾，广东君路律师事务所律师。

被告：惠州市东霖电子有限公司，住所地：惠州市水口街道办东江工业区。

法定代表人：***。

委托代理人：***，广东卓凡律师事务所律师。

第三人：惠州市泰安建筑工程有限公司，住所地：惠州市惠城区水口街道办龙湖大道南146号城建大楼五楼。

法定代表人：张天生。

原告***、***与被告***、惠州市东霖电子有限公司（以下简称“惠州东霖公司”）、第三人惠州市泰安建筑工程有限公司（以下简称“惠州泰安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告***、***及其委托代理人***、***、被告惠州东霖公司委托代理人***到庭参加了诉讼，被告***委托代理人袁宾2015年3月24日到庭参加了诉讼，第三人惠州泰安公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2011年1月5日两被告签订了《厂房宿舍建筑承包合同》一份，约定：被告二将东霖公司厂房和宿舍各一栋发包给被告一建筑施工。2011年8月21日，被告一***与原告一刘本千签订了《建设工程项目施工协议书》一份，约定：被告一将其承包的位于惠州市惠城区水口镇的惠州市东霖电子有限公司新建厂房宿舍工程转包给原告一。双方对工程承包范围、承包方式及价款、工期等进行了约定。其中，该工程采取包工包料的承包方式，合同约定工程总造价为1300万元，按进度结算工程款。同时约定，若因合同纠纷导致诉讼，原告实现债权的费用由败诉方承担。2011年8月25日被告二与第三人签订了《建设工程施工合同》，但第三人没有实际参与施工。合同签订后，两原告按照合同约定向被告一支付了履约保证金150万元。并且依约进场施工，于2011年11月28日完成了该工程的基础、主体框架结构。但被告一并未依约向原告支付工程进度款及退回履约保证金，反而通知原告停止施工。被告一的行为已构成违约。被告一的违约行为造成了工程无法继续进行，同时严重损害了原告的合法权益。经有关部门的多次调解，原告与被告一于2013年5月18日对工程款进行了结算，经结算，原告完成的涉案工程的基础、主体框架结构部分的工程结算款为750万元。为此，双方签订了《惠州市东霖电子有限公司新建厂房宿舍工程结算确认书》。经多次催讨，被告一支付了部分工程款，但被告拒绝支付余下工程款，并声称是因为被告二拖欠其工程款，导致被告一无力支付工程款给原告。原告认为：两被告签订的《厂房宿舍建筑承包合同》，以及原告一与被告一签订的《建设工程项目施工协议书》，违反了我国法律的有关强制性规定，应当无效。但两原告作为该工程的实际施工人所遭受的损失应当得到保护，根据我国相关法律法规、司法解释的规定，被告一应当向原告支付工程款并退还保证金，被告二应当承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，请依法判决：1、判令被告一向两原告支付工程款人民币5570000.00元，并赔偿逾期支付的利息损失[以人民币5570000元为本金，从2013年5月18日起按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率（即基准利率上浮50%)计算至被告一实际支付之日止，暂计至2014年3月18日为人民币417521.10元]；2、判令被告二对被告一的上述工程款债务承担连带清偿责任；3、判令二被告承担本案诉讼费用、律师代理费。诉讼过程中，原告变更第1项诉请为：判令被告一向两原告支付工程款人民币3986720.60元，并赔偿逾期支付利息损失【损失以人民币3986720.60元为基数，从2013年5月18日起按中国人民银行规定同期同类贷款利率基准利率上浮50%计算至被告实际支付之日】。

被告***辩称：一、涉案工程未经竣工验收，工程造价未经核算，故2013年5月18日《结算确认书》不能作为认定原告工程款的依据。二、答辩人依据支付工程款213.5万元，争议工程经检验合格并进行造价鉴定确定实际工程款后，应将已付工程款扣除。三、涉案工程款数额未确定，原告要求自2013年5月18日起算利息无法律依据。四、原告方诉请被答辩人承担律师费没有事实和法律依据。

被告惠州东霖公司辩称：一、答辩人与被答辩人无任何关系，答辩人不是适格的被告；二、答辩人已将已完工程款项全部支付给了被告***，付款义务已完成。三、被答辩人诉称答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。答辩人的诉讼已过诉讼时效。

第三人惠州泰安公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

经审理查明，2011年1月5日，被告***（承包方）、被告惠州东霖公司（发包方）签订《厂房宿舍建筑承包合同》一份，约定被告惠州东霖公司将厂房和宿舍各一栋的建设工程项目发包给被告***，承包方式为包工包料，工程总价款1144万元整；合同签订后，发包方支付项目前期主体工程建设款共650万元，后期装修及附属工程款承包方自筹解决，全部工程完工验收交付后，双方在一个月内结算清楚全部工程款和应收、应付账款。被告惠州东霖公司由前法定代表人***在该合同上签名。

2011年8月21日，被告***（发包方、甲方）与原告***（承包方、乙方）签订《建设工程项目施工协议书》，约定被告***将其承包的位于惠州市惠城区水口镇的惠州市东霖电子有限公司新建厂房宿舍工程转包给原告***，工程承包方式为施工总承包（包人工费、材料费、机械费、管理费），工程总造价为1300万元，双方并约定了工程进度款支付与结算方式。2011年8月31日，被告***出具收据，确认收到*****电子厂房工程保证金150万元。

2012年3月21日，在惠州惠惠城区水口街道办综治信访维稳中心主持下，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《协议书》。该协议书主要内容为：“甲方将承建的惠州市东霖电子有限公司新建的厂房宿舍工程转包给乙方承建，现双方对该工程施工进度付款存在纠纷，现自愿协商达成一致意见：一、甲乙双方一致同意按该项目现完成的实际工程进行结算，并终止该工程合同。……三、……甲方承诺在4月10日前支付140万元给乙方解决承包该项目的全部工人工资……”。2012年4月27日，在惠州惠惠城区水口街道办综治信访维稳中心主持下，被告***（甲方）与原告***（乙方）再签订《协议书》一份。该协议书主要内容为：“甲方将承建的惠州市东霖电子有限公司新建的厂房宿舍工程转包给乙方承建，现双方对该工程施工进度付款存在纠纷，现自愿协商达成一致意见：一、甲乙双方一致同意按该项目现完成的实际工程进行结算，并终止该工程合同。……三、……甲方承诺在5月10日前支付140万元给乙方解决承包该项目的全部工人工资……”。2012年5月10日，被告***因未能按上述协议向原告支付款项，故出具承诺书承诺2012年5月25日前付清上述款项。上述协议书、承诺书上见证人、担保人处均有被告惠州东霖公司原法人代表***的签名。

2013年5月18日，两原告（承包方）、被告***（发包方）签订结算确认书，确认惠州市东霖电子有限公司新建厂房宿舍工程项目基础、主体框架于2011年11月28日施工完成，核定本部分工程造价为750万元。

被告惠州东霖公司向本院提交了一张被告***出具的收款收据，称其已向被告***给付工程款650万元，被告***称未实际收到该笔工程款。

经被告***申请，本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程已完成部分的工程造价进行了司法鉴定，工程造价鉴定报告书评定已完成部分的工程造价为5916720.60元。鉴定过程中，被告***及被告东霖公司均明确不要求对工程质量进行鉴定。本次鉴定共花费鉴定费59333元。

另查一，2011年8月25日被告惠州东霖公司（发包方）与第三人惠州泰安公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，但第三人没有实际履行该合同。

另查二，2015年3月27日，原告与被告***签订已付工程款确认书，确认截至2015年3月24日，被告***共计向两原告支付了工程款193万元。

另查三，被告惠州东霖公司2012年6月14日前法定代表人为***。

以上事实，有《厂房宿舍建筑承包合同》、《建设工程项目施工协议书》、《协议书》、承诺、企业信息变更登记查询记录、已付工程款确认书、工程造价鉴定报告书、《建设工程施工合同》、当事人陈述、询问笔录及开庭笔录在案为据，可以认定。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，本案，被告***（承包方）与被告东霖公司（发包方）2011年1月5日签订的《厂房宿舍建筑承包合同》、被告***（发包方、甲方）与原告***（承包方、乙方）2011年8月21日，签订的《建设工程项目施工协议书》、被告惠州东霖公司（发包方）与第三人惠州泰安公司（承包方）2011年8月25日签订了《建设工程施工合同》均为无效合同。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案被告***、被告东霖公司未对涉案工程两原告已完成部分的工程质量提出异议，则两原告诉请支付已完成部分工程的工程款，有法律依据，本院予以支持。经鉴定，已完成部分工程造价总计为5916720.60元，减去两原告已收到的工程款193万元，则两原告还应收取工程款3986720.6元。

被告***以自己名义发包工程，应按照合同约定向两原告支付剩余工程款。

被告惠州东霖公司违法将涉案工程发包给没有建筑施工资质自然人即被告***，其称已向被告***给付工程款650万元，但只提交了一张收据，被告******实际收到该笔款项，被告惠州东霖公司2011年1月5日与被告***签订厂房宿舍承包合同后，2011年1月7日被告***即向被告惠州东霖公司出具650万元主体工程款收据，而被告惠州东霖公司又不能向本院提交650万元实际如何支付的相关凭证，则被告东霖公司辩称已给付工程款650万元给被告***，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担工程款给付责任，故被告东霖公司也应就剩余工程款向两原告承担给付责任。

因涉案工程未实际完工，两原告及两被告对实际已完成的工程造价存有争议，三方间未作结算，故原告诉请的工程款利息本院支持以3986720.6元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从两原告起诉之日（2015年1月15日）计算至款项付清之日止。

两原告诉请两被告支付律师费，没有依据，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***、被告惠州市东霖电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告***、原告李德祥支付工程款3986720.6元及利息（利息以3986720.6元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年1月15日起计算至款项付清之日止）。

二、驳回原告***、原告李德祥的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币50790元、保全费5000元，诉讼费用共计55790元（原告预交），由被告***、被告惠州市东霖电子有限公司共同承担43694元，原告***、原告***自行负担12096元。鉴定费59333元（两原告预交10000元，被告***预交10000元，尚有鉴定费39333元未付给惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司），由被告***、被告惠州市东霖电子有限公司承担49333元，两原告承担10000元，被告***、被告惠州市东霖电子有限公司应在判决生效之日起7日内向惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司直接支付鉴定费用39333元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审判长卜健

审判员***

代理审判员张霞

二〇一六年十月九日

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书记员***