某某与惠州市泰安建筑工程有限公司、惠州市金冉实业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）惠中法民二终字第570号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：何丹、钟丹，广东宝晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市泰安建筑工程有限公司。

被上诉人（原审被告）：惠州市金冉实业有限公司。

委托代理人：杨湘平，广东惠泰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人惠州市泰安建筑工程有限公司（以下简称“泰安公司”）、惠州市金冉实业有限公司（以下简称“金冉公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员沈巍担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2015年12月7日进行公开开庭查询。上诉人***及其委托代理人何丹、钟丹，被上诉人金冉公司委托代理人杨湘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审诉辩主张

原告诉称，2013年7月被告二金冉公司拟承接位于惠城区水口镇东兴开发区南旋西区惠州市福瑞尔科技有限公司一个厂房项目，因被告二不具备相应施工资质，被告二联系到被告一以被告一的名义承接了该项目（挂靠关系）。2013年7月21日被告二联系到原告，要求原告为福瑞尔项目提供外墙脚手架搭设服务（原告提供钢管、扣件等），原告与被告一签订了一份《外墙脚手架租赁合同》，为两被告提供包工包料、包搭包拆的脚手架搭设服务。2013年8月1日原告进场施工，后原告拆架完毕，完成所有服务。

2014年5月9日原告与被告一进行了外架工程的结算，双方确认两被告欠付原告562441.6元工程款。其后两被告陆续向原告支付了一部分工程款，截止2014年9月23日两被告仍欠付原告工程款及逾期费等共计26.2万元。2013年9月23日被告二向原告出具《欠条》，承诺按照《欠条》上的期限还款，但两被告仅在2015年2月3日向原告支付14.4万元工程款和借款，尚欠11.8万元工程款和相应违约金。原告索要未果不得不向贵院起诉。

另2013年9月28日原告将其所有的6米尺寸钢管93条，4米尺寸钢管41条、十字扣221个和接头55个租给两被告使用，租赁价格为钢管100元／吨／月（约2吨），扣件0.25元／个／月。两被告使用原告的钢管扣件等设备后既不向原告支付租金，也拒绝将上述设备返还原告，原告不得不向贵院起诉，恳请贵院判如所求：一、请求判令两被告连带偿付拖欠原告的工程款人民币11.8万元；二、请求判令两被告连带向原告支付逾期支付工程款的违约金：以逾期金额为基数，按银行同期贷款利率的五倍计算，从2014年10月1日开始至被告还清工程款之日止，暂计至2015年2月28日违约金为：23434.91元。三、请求判令两被告返还原告6米尺寸的钢管93条、4米尺寸的钢管41条、十字扣件221个和接头55个；四、请求判令两被告向原告支付钢管和扣件等设备的租赁费，从2013年9月28日支付至两被告向原告返还设备为止，支付标准为钢管100元／吨／月（约2吨），扣件和接头0.25元／个／月，暂计至2015年2月28日租金合计为：5253元。五、判令两被告承担本案所有诉讼费用。上述第一项、第二项和第四项款项合计人民币：壹拾肆万陆仟零柒元玖角壹分（146687.91元）。

被告泰安公司未到庭，亦无提交答辩意见。

被告金冉公司辩称，一、被告金冉公司不是本案的适格被告，根据原告与第三人席某某于2015年1月14日签订的补充约定，余下的工程款由席某某本人于2015年6月付清，如本案原告现向被告二主张权利，法院判决被告二承担责任后原告手上仍有补充约定的该份协议，原告也有可能向席某某继续要求付款，故在该约定生效后双方实际已经发生了新的法律关系，付款的义务主体是席某某而非被告二；二、原告起诉时间是2015年2月即便原告有权向被告或席某某主张权利也应当到2015年6月份届满之后才向法院起诉要求付款；三、原告无权要求被告金冉公司承担违约金，原告与第三人席某某有补充约定应当于2015年6月付清，如未付清应从2015年6月份开始起算违约金，即便计算违约金，该违约金的计算方式也明显过高，原告提供的欠条结算中明确反映拖欠工程款、人工款是152000元，在该次结算当中被告二已同意支付原告8万元的违约金，如果在此次起诉中原告又重复计算违约金这一方面有类似适用复利，重复计算违约金的行为，也不符合合理、公平的原则；四、被告金冉公司并未租用原告的诉讼请求三中的该部分设备，在原告提交的证据证明中反映是借用，后经涂改为租用，假如是租用应当有明确的租金、计算方式、期限，涂改部分也有签名人签字确认才应当认可该租用关系，因此不应当由被告金冉公司承担租赁的费用。

一审查明事实

一审法院审理查明，被告金冉公司以被告泰安公司的名义承接位于惠城区水口镇东兴开发区南旋西区惠州市福瑞尔科技有限公司一个厂房项目（以下称“福瑞尔厂房项目”），并刻制了“惠州市泰安建筑工程有限公司惠州市福瑞尔工程项目部”章。2013年7月21日被告金冉公司与原告签订一份《外墙脚手架租赁合同》，约定被告金冉公司将惠州市福瑞尔厂区工程外墙脚手架工程发包给原告施工，承包方式为包工包料、包搭包拆，并约定了承包价格及计算方式等。2014年5月9日，原告同被告金冉公司进行结算，被告金冉公司确认需支付原告工程款共计562441.6元。2014年9月23日，被告金冉公司向原告出具《欠条》，载明其仍欠原告工程款、人工工资款、借款、逾期费用总合计贰拾陆万贰仟元，计划于2014年9月底支付工程款人民币62000元，剩余工程款及工资款人民币20万元于2014年11月20日前付清，如有逾期愿意按银行年贷率5倍计算支付违约金。2015年2月3日，被告金冉公司支付144000元给原告，至此，被告金冉公司仍欠原告118000元款项未给付。

原告向本院提交了有“吕某某”字样签名的《证明》一份，拟证明惠城水口福瑞尔项目部板房、工棚加固租用原告***钢管6米93条、4米长41条、十字扣221个、接头55个。

被告提交《承诺书》一份，内容为：“本人席某某针对福瑞尔工地***总材料款262441.6元人民币，现本人承诺2015年1月16日由泰安建筑工程有限公司代付福瑞尔工程材料款壹拾陆万元人民币，余下工程款于2015年6月份由本人付清”，原告称未与席某某签订过该《承诺书》。

以上事实有身份证资料、企业机读档案登记资料、《外墙脚手架租赁合同》、外架工程结算单、《欠条》、证明、《承诺书》、电子银行回单、收据、当事人陈述及开庭笔录在案为据，可以认定。

一审判决理由及结果

一审法院认为，根据被告金冉公司与原告签订《外墙脚手架租赁合同》的内容来看，被告金冉公司将福瑞尔厂区工程外墙脚手架搭拆工程承包给原告，原告并不参与福瑞尔厂区建筑工程的实际施工，本案应为承揽合同纠纷。被告金冉公司与原告签订的《外墙脚手架租赁合同》合法有效，应受法律保护，结合原告提交的《欠条》、被告提交的《收据》、电子银行回单，被告金冉公司仍欠原告款项118000元的事实清楚，本院予以确认。根据《合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告与被告金冉公司已经在《欠条》中明确约定还款时间及违约责任，被告金冉公司未按照约定按期足额还款，理应承担违约责任，但原告与金冉公司在《欠条》中约定的违约金计算标准超出了银行同期同类贷款利率的四倍，属于约定过高，本院依法予以调整，被告金冉公司应以118000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2014年11月21日起计付违约金给原告直至款项还清之日止。

被告金冉公司提交的席某某以个人名义作出《承诺书》，因被告没有提交原件，原告对该承诺书不予认可，且即使该承诺书存在，也不影响被告金冉公司应承担给付工程款的责任，因此对该《承诺书》，本院不予采信。

原告向本院诉请钢管扣件的租赁费用，但其提交的《证明》存在改动，原告也没有提交其他证据证明与被告金冉公司就上述物品的租用进行了明确约定。在双方约定不明的情况下，原告主张被告金冉公司支付钢管扣件的租赁费用的主张无事实依据，本院不予支持。

根据原告提交的证据，无法查明原告诉请被告返还的涉案钢管、扣件等设备的规格、型号、价值等，因此，对于原告要求被告返还钢管、扣件等设备的请求，因事实不清，本院在本案中不予处理。

本案为承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，原告要求被告泰安公司对被告金冉公司拖欠原告的款项承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

被告泰安公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理，本院作缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条、一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告惠州市金冉实业有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款118000元及利息（利息以118000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2015年11月21日起计算至款项还清之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费3230元（原告已预交），由被告惠州市金冉实业有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

二审诉辩主张

宣判后，上诉人***不服原审判决，向本院上诉请求：一、请求二审法院依法撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第232号民事判决，并依法改判：（一）依法改判两被上诉人连带偿付拖欠上诉人的工程款人民币11.8万元；（二）依法改判两被上诉人连带向上诉人支付逾期支付工程款的违约金：以逾期金额为基数，按银行同期贷款利率的五倍计算，从2014年10月1日开始至被告还清工程款之日止，暂计至2015年2月28日违约金为：23434.91元；（三）依法改判两被上诉人返还原告6米尺寸的钢管93条、4米尺寸的钢管4l条、十字扣件221个和接头55个；（四）依法改判两被上诉人向上诉人支付钢管和扣件等设备的租赁费，从2013年9月28日支付至两被上诉人向上诉人返还设备为止，支付标准为钢管100元／吨／月（约2吨），扣件和接头0.25元／个／月，暂计至2015年2月28日租金合计为：5253元。上述第（一）项、第（二）项和第（四）项款项合计人民币：壹拾肆万陆仟零柒元玖角壹分（146687．91元）。二、请求二审法院判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。主要的事实和理由是：一、一审判决认定事实有误。（一）上诉人是与被上诉人惠州市泰安建筑工程有限公司签订的《外墙脚手架租赁合同》，而且也是与泰安公司签署的《外架工程结算单》（租赁合同和结算单上均盖的泰安公司的印章），并非一审判决所查明的（判决书第4页）“2013年7月21日今冉公司与上诉人签订的《外墙脚手架租赁合同》．．．．．．2014年5月9日，上诉人同今冉公司进行结算，被告今冉公司确认需支付上诉人工程款共计562441.6元”。事实上上诉人系与泰安公司签订的工程合同，结算和工程款项也是泰安公司支付。无论泰安公司和金冉公司是不是挂靠关系，上诉人是与泰安公司签订的协议，无论如何泰安公司都应对上诉人的工程款承担偿还责任。因此一审法院对于合同签订的主体认定严重有误，导致判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。

（二）一审法院仅凭金冉公司自称“刻制了惠州市泰安建筑工程有限公司惠州市福瑞尔工程项目部章”，就认定该刻章行为为金冉公司单方行为。上诉人认为一审法院的认定没有任何证据证明，认定十分武断，可能严重损害上诉人的合法权益。在本案中泰安公司完全放弃抗辩权利，而且漠视法庭尊严。福瑞尔工程项目是泰安公司承接的工程，泰安公司需对整个工程负责，在项目部开展的施工和其他经济活动中泰安公司会直接与第三方接洽合作（包括出具相应资质和盖章），或协助金冉公司开展施工活动或协助金冉公司对外签订合同。一审法院怎么能轻易认定该印章为金冉公司伪造呢该印章是否系伪造应由泰安公司出庭表达意见，如泰安公司认为印章为伪造应由泰安公司提出鉴定申请，否则根据证据规则应认定该印章为合法印章。如泰安公司既不出庭也不提出鉴定申请，也应认定该印章为合法印章。退一步讲即使该印章系伪造，泰安公司也应当承担泰安公司与上诉人签订的《外墙脚手架租赁合同》和《外架工程结算单》责任后，由泰安公司追究金冉公司的责任。

（三）一审法院将《欠条》认定为上诉人与金冉公司形成合同关系的证据，上诉人认为该认定也有误。该《欠条》系金冉公司向上诉人单方出具，是一个单务合同，并非协议书。该《欠条》只表明金冉公司作为挂靠公司同意为泰安公司支付工程款，并不表明上诉人同意泰安公司将工程款债务转让给了金冉公司，上诉人有权利要求泰安公司和金冉公司共同偿还工程款。

二、上诉人提供的返还钢管、扣件、接头等诉求证据确凿，被上诉人金冉公司也承认使用了上诉人的上述设备，仅不认可租金，上诉人在庭后也应法庭要求提供了上述设备的型号、数量等信息，但一审法院仍然以事实不清不予处理，请二审法院依法改判，判令被上诉人返还上诉人上述设备和支付使用费。

三、一审法院适用法律错误。本案为施工工程合同纠纷，而非承揽合同纠纷。上诉人为自然人，不具备签订施工工程合同或承揽合同的主体资格，《外墙脚手架租赁合同》应为无效，但合同相对方金冉公司仍然要向上诉人支付11.8万元劳务报酬。一审判决在第6页中认为：“本案为承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，原告要求被告泰安公司对被告金冉公司拖欠原告的款项承担连带清偿责任没有实施和法律依据”，上诉人认为该认定自相矛盾，因为在本案中《外墙脚手架租赁合同》和《外架工程结算单》的合同相对方均为上诉人和泰安公司，而不是上诉人与金冉公司。

综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律错误，请贵院依法撤销一审判决，判决支持上诉人所有诉讼请求。补充一点：从我们签订合同到最后结束我们一直是与惠州市泰安建筑工程有限公司签订合同并组织合同施工。至于金冉与泰安之间的关系我们并不清楚，本案的工程的总承包方也是泰安公司，我们自然认为我们施工是与泰安公司建立的合作关系，合同的主体应当是泰安公司。

被上诉人金冉公司口头答辩称，1、被上诉人金冉公司确实拖欠上诉人工程欠款，扣除已经支付的144000剩余仍欠上诉人118000元本金。2、关于违约金问题被上诉人认为约定过高，因为从上诉人所提交的证据欠条所反映的信息看，开始说拖欠的262441元的工程欠款实际是包含了地区补助款8万元。被上诉人认为该8万元实际也是违约处罚的款项，因此，在实际的款项支付过程中已经支付过违约补助款8万元。如果按照约定的利率进行支付违约金的话，存在重复计算违约金的可能。请人民法院核定违约金支付的标准。3、被上诉人金冉公司会尽量在有能力的情况下尽快支付应当支付的欠款，席某某委托代理人向蒋先生道歉，因为其自身在14、15年经营中遇到巨大困难，经济无法维持，所以拖欠蒋先生那么长时间的欠款，只要有能力，席某某会尽快支付***相应的款项。

被上诉人泰安公司未到庭参加诉讼。

二审查明事实

本院经审理查明，被上诉人金冉公司以被上诉人泰安公司的名义承接位于惠城区水口镇东兴开发区南旋西区惠州市福瑞尔科技有限公司一个厂房项目（以下称“福瑞尔厂房项目”），并刻制了“惠州市泰安建筑工程有限公司惠州市福瑞尔工程项目部”章。2013年7月21日被上诉人金冉公司与上诉人签订一份《外墙脚手架租赁合同》，约定被上诉人金冉公司将惠州市福瑞尔厂区工程外墙脚手架工程发包给上诉人施工，承包方式为包工包料、包搭包拆，并约定了承包价格及计算方式等。2014年5月9日，上诉人同金冉公司进行结算，金冉公司确认需支付原告工程款共计562441.6元。2014年9月23日，金冉公司向上诉人出具《欠条》，载明其仍欠原告工程款、人工工资款、借款、逾期费用总合计贰拾陆万贰仟元，计划于2014年9月底支付工程款人民币62000元，剩余工程款及工资款人民币20万元于2014年11月20日前付清，如有逾期愿意支付违约金，但计算标准存在争议。2015年2月3日，金冉公司支付144000元给上诉人，至此，金冉公司仍欠原告118000元款项未给付。

上诉人向法院提交了有“吕某某”字样签名的《证明》一份，证明惠城水口福瑞尔项目部板房、工棚加固租用原告***钢管6米93条、4米长41条、十字扣221个、接头55个，并在二审中针对《证明》中提到的材料提供了相应的型号说明，金冉公司对型号予以认可，并认可《证明》中借用材料的数量，愿意实物返回。

被上诉人提交《承诺书》一份，内容为：“本人席某某针对福瑞尔工地***总材料款262441.6元人民币，现本人承诺2015年1月16日由泰安建筑工程有限公司代付福瑞尔工程材料款壹拾陆万元人民币，余下工程款于2015年6月份由本人付清”，上诉人称未与席某某签订过该《承诺书》。

二审裁判理由及结果

本院认为，本案系承揽合同纠纷。关于泰安公司是否需要承担连带责任的问题。首先，虽然《外墙脚手架租赁合同》及《外架工程结算单》均加盖了“惠州市泰安建筑工程有限公司惠州市福瑞尔工程项目部”的章，但该印章金冉公司承认是其自行刻印，没有进行备案；其次，在该两份材料上签名的项目经理“江某某”，是被上诉人金冉公司指派的工程负责人，也非泰安公司的授权代表；第三，《欠条》、《证明》上签名确认的均是金冉公司的员工，《欠条》上载明是“惠州市金冉实业公司福瑞尔工程项目部按双方结算……”，“欠款人”一栏盖的是“惠州市金冉实业有限公司”印章，由该公司法定代表人“席某某”签名。上诉人收执了该《欠条》，说明其对“惠州市金冉实业有限公司”为欠款人是认可的。综上，上诉人***没有证据证明《外墙脚手架租赁合同》是其与被上诉人泰安公司签订的，泰安公司才是合同相对人，对其上诉请求泰安公司就拖欠的承包费承担连带责任的主张，本院依法不予认可。

关于《证明》所列材料是租用还是借用的问题。首先，《证明》中“借用”变更为“租用”上诉人自认是自己更改的，且没有证据证明该更改是经双方磋商同意的；其次，如“租用”，上诉人没有提供证据证明就租金进行了约定；第三，被上诉人金冉公司认可借用了《证明》上所列的材料，同意按相同规定材料返回。综上，本院认为《证明》所列材料是借用，被上诉人应按双方确认的型号予以返回。

关于违约金的计算问题。《欠条》约定的违约金计算标准存在涂改，该《欠条》是由上诉人金冉公司的法定代表人席某某以公司的名义签名确认，上诉人没有提供证据证明该变更是经过与席某某磋商决定的，也没有证据证明被上诉人金冉公司的员工江某某经法定代表人的同意进行更改。一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的处理并无不当。

综上所述，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第126条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第232号民事判决第一项；

二、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第232号民事判决第二项；

三、被上诉人惠州市金冉实业有限公司应在本判决生效之日起二十日内将借用的材料归还上诉人***；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件诉讼费人民币3230元，由上诉人***负担2000元，惠州市金冉实业有限公司被上诉人负担1230元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈　巍

审　判　员　　陈金升

代理审判员　　张斯姝

二〇一五年十二月三十日

书　记　员　　徐静华

附：相关法律法规

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

2.最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）

第126条借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。