***与河南华科工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省平顶山市湛河区人民法院

民 事 判 决 书

履行生效判决书、调解书、裁定书

确定义务告知书

人民法院发生法律效力的判决书、调解书、裁定书（以下统称法律文书）确定的义务，义务人必须按生效法律文书规定的期限自动履行义务。根据相关法律和司法解释规定，义务人不自动履行生效法律文书确定义务的，人民法院将强制执行，并视情节轻重对不自动履行的义务人给予如下处罚：

一、诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十五条）

二、加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金；（民事诉讼法第二百五十三条）

三、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（刑法第三百一十三条）

四、被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。（民事诉讼法第二百五十五条）

五、列为失信被执行人，上国家征信网，限制高消费，被相关媒体曝光等，个人声誉受损，在经商办企业、个人就业、金融贷款、出入境、子女上学、乘坐交通工具等方面受到严格限制；（民事诉讼法解释第五百零六条、五百一十八条）（《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息若干规定》第一、七、八条）（《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条）

特此告知

平顶山市湛河区人民法院

河南省平顶山市湛河区人民法院

民事判决书

（2019）豫0411民初1811号

原告：***，男，1971年11月12日生。

委托诉讼代理人：熊克珍，河南应国律师事务所律师。

被告：河南华科工程技术有限公司。

法定代表人：王霞，总经理。

委托诉讼代理人：耿廷再，男，1981年11月20日生。

委托诉讼代理人：王长安，河南倚天剑律师事务所律师。

原告***诉被告河南华科工程技术有限公司（简称华科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日组织双方当事人进行证据交换，于2019年８月28日组织鉴定人员与当事人就鉴定报告中的相关问题进行解释说明后，***申请补充鉴定。***于2019年11月12日撤回补充鉴定。本院于2019年12月2日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人熊克珍，被告华科公司的委托诉讼代理人王长安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令华科公司支付工程款388938.84元及利息（利息自2017年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年10月14日止）；2．诉讼费由华科公司承担。事实与理由：2016年５月２日，***与华科公司签订《平顶山汽车运输总公司地下人防工程建筑施工劳务分包合同》，工程位于平顶山市xx路客运中心站，建筑面积3520平方米，造价3581543.45元，后施工过程中增改为3771平米。***自2016年４月30日开始施工，2017年１月工程完工，合同约定每平方550元，已完成工程量1526.72平米，计全款839696元，华科公司于2017年8月24日前已支付工程款267000元。后虽经双方结算，但华科公司拒不付款。

华科公司辩称，***所诉不实，***的诉求隐瞒了工程价款经过鉴定的事实。***未按照约定完成分包的工程，工程量单价不能按照合同约定550元/平方米计算。***请求的工程款利息没有法律依据，因为双方一直未进行工程款结算，***计算利息的时间是错误的。

***围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一、劳务分包合同一份，证明：1．华科公司与刘章辉签订劳务分包合同；2．刘章辉劳务报酬结算方式是按建筑面积乘以约定单价每平米550元；3．分包范围以图纸为准。证据二、三份相互印证不同工程量的证明和结算单，证明工程量的价款，即（1526.72平方＋153.16平方）×550元＋59500元＝983434元。证据三、2017年8月24日耿廷再出具的平运公司地下人防工程结算清单，证明：1．合同单价550元/平方；2．工程面积1526.72平方米；3．未完工部分扣除60元/平方（扣除费用过高）；4．变更增加部分工程价款为59500元；5．已支付267000元。证据四、28张图纸复制件及光盘１份，证明平运总公司地下人防工程施工图纸28张，证明***已完成工程量及价款。2018年12月鉴定工程价款时，因***仅提19张图纸，少提供９张图纸，司法鉴定部门也少移送170平方的新增工程量及价款59500元，该款不在鉴定价款内。证据五、工程损失凭证，证明：1．租赁合同物资费29119.80元；2．租赁物资的运费及吊车费用4400元；3．购物及租赁费等各项支出238378.52元；4．支付人工费510708元；5．窝工损失30000元，以上五项实际损失共计812606.32元，扣除华科公司已支付的267000元，实际***的投资损失545606元，工程干完后期才会盈利。证据六、鉴定意见，证明提供19张图纸鉴定出原告***所完成工程量价款为544892.35元，实际是28张图纸，遗漏9张图纸的工程量。证据七、对《中企（2018）建价鉴字第39号》咨询的回复，证明：1．鉴定意见不包含增加工程量170平方的价款59500元，应予增加；2．证明清理基槽人工费52146.49元扣除有误，该款项应予以增加；3．证明同意更换鉴定费单据为发票。证据八、熊克珍律师与小胖通话录音，证明小胖（××）机械挖土作业合同早于***所签劳务合同。***在土石方机械挖土完工后方可主体施工，故人工清理基槽的费用应含在每平方550元单价里，与机械挖土石方无关，鉴定机构扣除有误。证据九、诉讼费及鉴定费凭证，证明两项费用应由华科公司承担。

华科公司质证意见：对证据一真实性无异议，但对证明内容有异议。这份劳务合同中，分包范围包括机械挖土和人工清理基槽，还有切入墙体二次结构以及地平屋面工程等，还包括临建。合同价款每平方550元是指完成以上所有工程的价款，而***仅完成了合同中的主体结构部分，其他工程未完成。对证据二、证据三系华科公司内部的材料手续，不是对外的结算手续，不能作为结算的依据，与实际施工情况出入较大，正因为双方分歧较大，***才申请工程量及工程价款鉴定，此两组证据对***的诉请无证明作用，不应采信。对证据四有异议，本案的工程量及工程价款在鉴定过程中，***已提交给鉴定部门，***主张少提交了9张图纸又新增工程量170平方及新增价款59500元没有依据，所谓少9张图纸是否在承包范围内，***未提供证据予以证明。另外根据法律规定和施工惯例，施工过程中如果出现变更需要工程建设方、设计方以及监理方等出具相关签证，变更施工图纸应依法履行相应的法律手续，才能作为施工依据，***仅以此主张170平方工程量及新增价款59500不符合法律规定。证据五与本案无关。对证据六没有异议，该鉴定意见中540000元包含两部分，施工合同内和合同外的，施工量在图纸上有出入。对证据七本身无异议，对证明问题有异议，***没有提供证据证明其清理了基槽，清理基槽费用五万多元应予以扣除。在分包范围中明确包含机械挖土和人工清理基槽，因为机械挖土是整个人防工程顺利进展的基础，合同签订后，***迟迟不能提供机械进入现场作业，导致华科公司将机械挖土土石方等工作承包给他人施工。因此***主张的人工清理基槽费用不应得到支持。对证据八不予质证，证人未出庭作证。证据九，诉讼费、鉴定费依法判决。

华科公司提供的证据为2018年庭审卷宗材料，证明***承认华科公司已支付的工程款297000元，含停工补偿费。

***对华科公司提供的证据无异议。

本院对当事人提供的真实性无异议并与本案事实相关联的证据，鉴定报告及回复予以确认，根据确认的证据和第三人的到庭陈述，查明以下事实：2016年5月2日，甲方华科公司、乙方刘章辉签订《建筑工程施工劳务分包合同》，主要内容为：一、劳务分包工作对象及提供劳务内容。工程名称：平顶山汽车动输总公司地下人防工程。工程地点：xx路中心汽车站。结构类型：以图纸为准。分包范围内容：（以图纸为准）（1）机械挖土作业，人工配合清理基槽。基础垫层支模打混凝土。不含水电、消防、门窗、防水、钢屋架、所有粘贴施工（详情参照与业主签订的大合同）。（2）基础及其以上的主体部分施工图纸、图纸会审、设计变更（日前变更）包含的劳务施工内容，具体为主体支拆模板、钢筋制做安装、浇筑混凝土一次成型的内容，砌筑墙体，二次结构木工、钢筋工、砼工内容，含外墙抹灰（或保温材料）及现场用工、按图纸要求标准交工、做地坪……分包方式：对分包范围内全部工作内容大清包，包工期、包质量、包安全、包文明施工，包临建（以甲方要求提供办公用房）施工围档，自负盈亏。六、劳务报酬：本工程的劳务报酬均为大清包，即按实际建筑面积乘以约定单价为劳务报酬。约定单价按建筑面积人防车库每平方米550元。建筑面积按2008年河南省最新面积计算规则据实计算。七、劳务报酬的支付，付款进度按照人防车库完成全部主体工程支付一次进度款；完成剩余部分主体支付一次性进度款；付已完成工程量的暂定价的80%，在合同承包内容完成后拨付至总工程款的85%。验收合格后工程款付至总工程款的97%。留3%作为质量保证金，如在质保期内出现质量问题，甲方有权用此质量保证金维修。待质保期满一个月内（扣除维修费用）无息退还质量保证金。八、施工变更，详情参照与业主签订的大合同。***作为刘章辉的委托代理人在合同上签字。后华科公司和刘章辉同意由***完成合同约定的工程施工。施工过程中，因项目未经上级审批，造成停工，经协商，华科公司向***补偿30000元后继续施工，但最终因项目未经审批而停工。施工过程中图纸变更，2016年11月12日，航空公司项目部技术人员牛满出具证明：因图纸变更现有轴线①－?轴线之间增长工程量170m2（占地面积），注：170m2×350元/m2＝59500元（伍万玖仟伍百圆整）工程量增加费用。后华科公司出具《平运工地人防工程工程量计算单》，主要内容为：截止2017年1月平运工地人防工程，总工程约定每平方米550元，现主体部分已完成工程量1526.72元。工程全部完成，计全款：839696元，计算人：耿再。2017年8月24日，耿再出具《人防结算单》，主要内容：合同价款550/m2，工程面积：1526.72/m2，未完工部分扣除60元/m2，变更部分加59500元。已支付：267000元，停工补偿30000元已支付。计：1526.72/m2╳490元/m2＝748092元，748092元＋59500元＝807952元，807952元－267000＝540592元。工程款合计下欠：540592元（伍拾肆万零伍佰玖拾贰元正），并同意由运输公司支付该款项。后双方对工程量及价款无法达成一致意见，***于2018年向本院提起诉讼，并申请工程量和工程价款鉴定。本院依法委托河南中企工程管理有限公司工程造价鉴定，鉴定意见（中企［2018］建价鉴字第39号）为单价550元，劳务价款为544892.35元。***支付鉴定费8000元。鉴定意见作出后，***不同意鉴定意见，撤回起诉。本案中，***对该鉴定意见提出咨询意见：该鉴定结论是否含有增加工程量170平方的工程价款，是否含有工人配合清理基槽部分工程款。河南中企工程管理有限公司回复：该鉴定结论不包含增加工程量170平米的工程价款，不包含人工配合清理基槽部分工程款。

在建筑工程施工劳务分包合同和工程量计算单上签字的耿再，全名耿廷再，与本案出庭参加诉讼的耿廷再系同一人。

本院认为，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，华科公司承包的部分工程分包给刘章辉，继而再转包给***。华科公司与***之间的合同应属无效合同，***不具备劳务或施工资质，应为实际施工人。合同虽无效，但***实际施工，且工程合格，故***主张工程款，理由正当。综合双方诉辩意见及举证情况，本案争议的主要问题是***主张劳务款的数额及利息问题。1．关于劳务款数额问题。***按照《建筑工程施工劳务分包合同》完成了大部分施工任务，华科公司代表耿廷再为***出具了《人防结算单》，华科公司支付了部分劳务款，对尾款双方不能达成一致意见，后***申请对工程量进行司法鉴定，鉴定意见工程量价款为544892.35元。鉴定机构河南中企工程管理有限公司回复：该鉴定结论不包含增加工程量170平米的工程价款，不包含人工配合清理基槽工程款。华科公司虽然对鉴定意见中所鉴定的工程量不包含增加的170平米和人工清理基槽款项的意见持有异议，但未提出有效的证据予以反驳，因此该增加的170平米和人工清理基槽工程量52146.49元也应属***实际施工的内容，结合本案事实，增加的工程量价款按照牛满出具的证明计算为宜。综上，本案工程总额为544892.35元＋170m2×350元/m2＋52146.49元＝656538.84元，扣除已支付的267000元，下欠389538.84元。

关于欠款利息问题，2017年8月24日，耿廷再代表华科公司向***出具《人防结算单》，可以认为工程款具备了结算和支付条件，迟延支付的应计算利息，本案工程款利息应从2017年8月25日计算。***主张计息至2019年10月14日符合法律规定。对***主张的过高的诉讼请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、河南华科工程技术有限公司自本判决生效之日十五日内向***支付工程款389538.84元及利息（利息自2017年8月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年10月14日止）。

二、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8002元，鉴定费8000元，合计16002元，由河南华科工程技术有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　岳华锋

人民陪审员　　王淑萍

人民陪审员　　兰运强

二〇一九年十二月三十日

书　记　员　　岳艳红

附：

《中华人民共和国合同法》

第九条第一款当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名称承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

附件：

中华人民共和国民事诉讼法

第一百一十一条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指示、贿买、胁迫他人作伪证的；

（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；

（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；

（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百一十五条对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。

拘留的期限，为十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第二百五十五条被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第五百零六条被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算。

第五百一十八条被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定

第一条被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：

（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；

（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；

（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；

（四）违反财产报告制度的；

（五）违反限制消费令的；

（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。

第七条各级人民法院应当将失信被执行人名单信息录入最高人民法院失信被执行人名单库，并通过该名单库统一向社会公布。

各级人民法院可以根据各地实际情况，将失信被执行人名单通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏等其他方式予以公布，并可以采取新闻发布会或者其他方式对本院及辖区法院实施失信被执行人名单制度的情况定期向社会公布。

第八条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。

人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院应当将失信情况通报其所在单位和相关部门。

国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院应当将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

中华人民共和国刑法

第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定

第三条被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必需车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。

被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。

平顶山市湛河区人民法院

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