浙江省宁波市中级人民法院

民事裁定书

（2016）浙02民终1034号

上诉人（原审原告）：浙江中钦建设有限公司。住所地：浙江省慈溪市横河镇东上河村梅川路26号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：代武刚，浙江杭湾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：**，浙江赞程律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人浙江中钦建设有限公司（以下简称中钦公司）为与被上诉人***、***、***民间借贷纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈浒商初字第1355号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

中钦公司于2014年12月3日向原审法院提起诉讼称：***原属中钦公司的内部承包人，承包施工中钦公司承接的杭州湾新区的宁波双龙纺织染整有限公司（以下简称双龙公司）1#、2#车间、办公楼、食堂倒班楼工程（以下简称双龙公司工程），在工程施工过程中，对外各项费用应由***支付，***资金不足时，***向中钦公司申请借款用以偿付材料款、人工费等相关工程费用，***授权***作为其代理人，处理工程施工期间的材料定货合同及价款支付等事宜，此后，***又将代理权限授权给***。2007年3月5日至同年5月7日期间，***、***分9次共向中钦公司借款500000元，其中，***于2012年1月和2013年2月共计还款140000元，尚拖欠360000元未还。2007年7月16日至同年11月1日期间，***、***与中钦公司签订11份借款协议，约定由***、***向中钦公司借款638076.61元，双方并没有约定具体的还款期限，实际上，中钦公司在2007年7月至同年11月期间共出借1024962元。请求法院判令：一、***向中钦公司偿还借款本金998076.61元及逾期利息（自起诉之日起至法院生效判决确定的履行期限届满时止）；二、***、***承担共同还款责任；三、诉讼费由***、***、***承担。庭审中，中钦公司变更陈述为，140000元借款系***归还的；将中钦公司在2007年7月至2007年11月期间共出借1024962元的陈述撤回，补充称12份借款协议所涉的借款，中钦公司已履行完毕出借义务。明确第一项诉请中的逾期利息计算标准为按年利率4.75%计算。

***、***原审中共同答辩称：一、中钦公司起诉所谓的民间借贷虚构事实和理由，应当驳回其诉讼请求。中钦公司陈述的事实前后矛盾，多次修改诉状中陈述，诉状中借款金额是在空格中手写填入的，中钦公司明显无法确定借款金额。该些款项实际并非借款，而是工程款，双龙公司将工程款全部打入中钦公司账户，***、***作为中钦公司职工，其签字的款项都是代付工程中的货款、人工工资及备用金等工程费用。根据相关规定，借款实际上是其他法律关系引起的，应当按照基础法律关系审理并查明事实。同时，若借款成立，根据合同相对性原理，中钦公司也应起诉借款人，而不是起诉***、***、***，且民间借贷是实践性合同，中钦公司未提供相应支付凭证，明显不符民间借贷的成立要件，其请求权是欠缺的。二、本案实质为工程款结算纠纷。双龙公司工程于2006年开始建设，无论按照工程施工惯例还是根据合同，双龙公司都将工程款打入中钦公司账户。在中钦公司不给款项的情况下，***、***无法取得工程款，故必须以出具借款协议、领（付）款凭证等凭据来领取工程款，因该工程发生结算纠纷，为了弥补亏损，中钦公司利用其掌握的领（付）款凭证和借款协议进行财务做账，填平账目。所有领（付）款凭证、借款协议等财务账册及中钦公司与双龙公司间的工程结算凭证均在中钦公司处，工程往来款远远超过中钦公司提交的证据所体现的金额。中钦公司时隔工程竣工6年后，假借民间借贷起诉，仅提供2007年3月至7月间部分的领（付）款凭证及借款协议，是为了故意隐匿证据伪造借贷法律关系，意图获得不真实的款项，中钦公司应提供所有的财务账册及工程结算凭证，以供法院查明事实。实际上中钦公司尚欠***、***数百万元的工程款。三、中钦公司作为有资质的建筑施工企业，进行违法转包、分包，应建议当地住建局进行通告。

原审法院认为，案件争议焦点为：讼争款项是借款还是工程费用领付款，即本案的法律关系是民间借贷纠纷还是建设工程合同纠纷？中钦公司认为，讼争款项均系借款，中钦公司、***、***、***之间成立民间借贷关系；***、***认为讼争款项是其向中钦公司领取的及中钦公司直接向材料供应商支付的工程费用款。该院分析如下：一、关于双方之间是否存在借贷合意。中钦公司主张讼争款项是***向中钦公司的借款，***、***系受***的委托，代理其进行借款事宜的实际行为人。分析中钦公司提供的12份借款协议，其中500000元借款协议抬头载明债务人乙方为“双龙公司工程项目负责人”，乙方签字处由***签名，其余11份借款协议，抬头债务人处大部分书写为“双龙工地”或“双龙”，在债务人签字处由***、***共同或单独签名，上述12份借款协议均无***签名。但单凭上述借款协议尚无法确认***有向中钦公司借款的意思表示，中钦公司又提供了证据4即***授权给***、***授权给***的委托书，认为委托书的授权内容包括了向中钦公司借款的委托权限，但2份委托书均仅载明“全权办理有关双龙工地建筑材料定货合同事宜及有关价款支付”，对此中钦公司主张应对授权内容作扩大理解，即包括了借款事项的委托，***、***对此予以否认，中钦公司的该主张于法无据，难以采信。同时，中钦公司提供的证据1即《建设项目工程企业内部承包经营合同》第十三条第六款载明“项目承包人在承包工程中碰到特殊困难需向公司借款时必须按公司规定办理好借款担保及抵押手续后由总经理批准同意”，上述借款协议也未履行上述约定的担保及抵押手续。对***、***在借款协议中的签字行为，中钦公司主张系出于***的委托，但根据上述分析该主张难以成立，中钦公司又主张***、***签订借款协议的行为构成对***的表见代理，但从中钦公司提供的证据及中钦公司、***、***在庭审中的陈述，该主张亦难以成立。中钦公司将***、***列为共同被告，认为其是借款的实际行为人，应与***承担共同还款责任，其之所以借款给该两人，是基于***的委托，但根据委托书内容，***、***持有该委托书向中钦公司要求支付款项时未存有借款的意思表示，中钦公司也未存有将***、***作为借款人而交付借款的意图，故两者之间也未能形成借贷的合意。综上，根据现有证据及到庭各方的陈述，中钦公司与***、***、***之间的借贷合意不能确认。二、中钦公司主张的借款交付与一般民间借贷关系中借款交付存在明显差异。首先，关于500000元借款协议所涉款项。该协议系2007年3月20日订立，约定的借款发生时间为2007年3月4日，借款期限为2007年3月5日至2007年5月8日，但中钦公司主张的协议对应的借款交付却在2007年3月6日至同年5月11日期间，以***、***以出具领（付）款凭证等方式分9笔交付，从时间上看，借款协议约定的借款发生日未交付任何借款，且在协议约定的借款期满后仍在陆续交付协议约定的借款，明显不符常理。另外，该借款协议由***签名，但9份领（付）款凭证仅有1份由***签名，其余均由***或***与材料商等人签名，也未见***对借款交付的确认及指示交付情形，不符合借款交付的特征。其次，关于其余11份借款协议所涉款项。中钦公司主张与之相对应的共15份领（付）款凭证（均载明为2007年），其中8月29日的40000元与10月31日的200000元该2份领（付）款凭证，领款人处系案外人签名，无***、***、***签名，且***、***予以否认，故不能体现系中钦公司交付***、***、***的款项；其余13份领（付）款凭证的领款人处虽签有***（星），但其中7月16日的1份、7月19的2份，载明审批意见为“同意暂领”，7月17日的审批意见为“同意先行支付，待回收后扣除”，说明该4笔款项应为暂领款，与借款的用语有明显的区别；另外9份审批意见虽未明确为暂领款，但所有上述15份领（付）款凭证，其用途均未载明系借款，而是人工工资（人工费）、水泥款、材料款等。同时，中钦公司也陈述，其公司与材料供应商签订的合同所应支付的合同价款，也包括在上述领（付）款凭证中。以上领（付）款凭证，均体现了一个特征，即均系用于与双龙公司工程相关的款项支付，难以体现为借款的交付。中钦公司主张上述15份领（付）凭证所涉款项系交付11份借款协议的借款，依据不足。最后，中钦公司起诉时提交的领（付）款凭证，除9份对应于500000元借款协议，还提交22份来说明2007年7月至11月间中钦公司实际出借1024962元，在审理过程中，其补充提供了7月16日、7月17日、7月19日、9月7日的共5份领（付）款凭证（其中7月19日有2份），就上述共27份领（付）款凭证，中钦公司提供其中的15份，作为与11份借款协议相对应的借款交付凭证证据在庭审中予以出示，而其余12份不作为证据出示。虽然中钦公司撤回了实际出借为1024962元的陈述，变更陈述为2007年7月至11月间实际出借1150000元左右，但该院认为，当事人起诉时，在诉状中所载内容应系其对事实的客观、审慎描述，现中钦公司在起诉时与庭审中，就2007年7月至11月间中钦公司出借金额的描述前后不一致，从侧面反映对该段时间内的领（付）款凭证所涉款项，哪些是借款哪些是工程款，中钦公司在其财务账目上亦未作明确区分，有临时拼凑的嫌疑。三、关于借款利息、还款及借款用途。500000元借款协议明确借款方必须将款项全部用于公司工程的建设，并约定了违约责任即违约金25000元，其余借款协议也均对借款用途做了限制，对借款用途作如此严格规定，不符合一般借贷关系的特征。另外，500000元协议载明“若乙方在2007年5月8日前未能还款，则乙方应支付甲方利息，利息从借款之日起计算，月利率为0.80%”，中钦公司称该500000元借款未全部清偿，但***、***、***并未支付过利息，在借款到期后七年余才起诉要求就该借款予以归还，也明显有违一般的借贷操作常理，且在利息明确约定但被告未付息、未还清前款的情况下，中钦公司继续提供借款，也不符民间借贷的常理。中钦公司主张***归还中钦公司借款140000元的事实可以印证上述款项系借款，但***对于该款项系用以归还借款的事实予以否认，而中钦公司提供的证据6不能证明其上述主张，故不予采信。综上分析，***、***、***并非中钦公司的职工，***与中钦公司签订的《建设项目工程企业内部承包经营合同》，实际上应系工程的一个转包合同，由***个人向中钦公司承包了该工程的实际施工，向中钦公司交纳定额的各项税费、对工程自负盈亏。从本案的材料分析，***、***应为工程的相关负责人。中钦公司有向工程施工方提供相关的工程款的合同义务，根据中钦公司的陈述，系因双龙公司向中钦公司提供的工程款跟不上施工的进度，而施工方的资金出现周转困难，故发生了本案所涉的款项支付。中钦公司提交的12份借款协议，系***、***持有***的委托书向中钦公司要求领取工程相关价款时，基于中钦公司的要求而出具，根据当时的情势分析，中钦公司处于明显优势地位，借款协议也均由其打印，***、***关于迫于情势而在借款协议中签字的陈述较为可信，同时款项也未根据协议约定一并交付给协议签订人，而是根据工程进度需要分批次陆续交付给工程的相关负责人及作为货款等支付给相关的材料供应商，上述情形不符合借贷的法律特征。从中钦公司主张为借款交付依据的领（付）款凭证的部分审批意见中有“同意暂领”、“同意先行支付，待回收后扣除”，也能予以印证，即言下之意，双方之后就款项将会存在一个结算的过程，并非必须由对方予以归还，而是在将来可在相关工程款中予以结算、扣减，来维护中钦公司的利益，且中钦公司也称双龙公司尚欠中钦公司1300000余元工程款，故上述款项和一般的借款也是有明显区别的，也能合理说明为何中钦公司在前述借款未归还的情况下，仍频繁、持续、大额地向施工方借出款项，以及本案所涉款项发生在2007年，中钦公司为何在时隔七年有余才起诉的原因。根据上述分析，本案所涉款项的交付情况更符合工程费用预领、支付等的特征，故该院认为***、***的辩称意见具有合理性，更符合客观情况，宜认定讼争款项系双龙公司工程施工过程中的工程费用预领及支付款，中钦公司主张的借贷关系不能成立。综上，该院认为，中钦公司主张本案所涉的中钦公司与***、***、***之间的法律关系为民间借贷，要求按民间借贷关系处理，但经该院查明，本案各方之间的上述关系应系建设工程合同关系，中钦公司主张的法律关系性质与该院认定的不一致，经该院释明，中钦公司仍坚持其诉请，故对中钦公司的该诉请，不予支持，中钦公司应基于建设工程合同关系主张其权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，原审法院于2015年12月7日作出如下裁定：驳回中钦公司的起诉。

中钦公司不服原审法院上述民事裁定，向本院提起上诉称：双方存在借贷合意。***资金不足时可向中钦公司借款用于偿付材料款、人工费等，虽对借款手续形式约定不明，但对借款用途进行了明确约定。根据承包合同约定，***承包工程自负盈亏，没有约定中钦公司有提前垫付工程款的义务。承包合同虽约定工程承包人借款必须办理抵押担保及由总经理批准同意，但不能据此认定中钦公司本案出借款项的程序不符合约定否定中钦公司出借款项的事实。***、***、***借款后，中钦公司根据约定，将款项用于***应支付的材料款等，属于按照***等人的指示交付，不能因为中钦公司未将借款直接交付给***等三人而否认存在借款已交付的事实。综上，本案款项性质为民间借贷。请求二审法院撤销原审裁定，发回重审。

***答辩称：本案实质就是中钦公司将涉案工程以内部承包方式转包给***并签订承包经营合同，双龙公司款项首先支付到中钦公司处，由中钦公司再根据工程进度连续交付给***和***用于支付工程材料款和工人工资，因此中钦公司提供的借款交付凭证审批的意见都是“同意暂领”和“同意先行支付、回收后扣回”。为此，***向现场负责人***、***出具委托书从而方便领取工程款。原审法院对中钦公司多次行使释明权，告知其变更诉讼请求，中钦公司仍予以拒绝，原审法院裁定驳回了中钦公司的起诉，审判程序符合法律规定，二审法院应予维持。

***、***未作答辩。

本院经审查认为，原审法院就本案法律关系性质作了详细论述。根据借款协议所填写的部分内容形式、款项交付、款项用途及借贷合意分析并结合其他证据，难以认定本案款项性质系民间借贷。经原审法院释明，中钦公司仍坚持其诉请，原审法院裁定驳回中钦公司起诉，并无不当。中钦公司上诉理由不能成立，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长  赵文君

审 判 员  ***

代理审判员  施 晓

二〇一六年四月二十六日   

代书 记员  赵 蕾