某某、珠海市中鑫隆机械化建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙09民终484号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月7日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：史全佩，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：珠海市中鑫隆机械化建设工程有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路****-9935。

法定代表人：王正森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈世民，浙江波宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施周，浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海浦高地基基础工程有限公司，住，住所地上海市浦东新区高桥镇港城路**/div>

法定代表人：万顺兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱常朴，男。

被上诉人（原审第三人）：郑湖海，男，1972年3月25日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。

上诉人***、上诉人珠海市中鑫隆机械化建设工程有限公司（以下简称中鑫隆公司）因与被上诉人上海浦高地基基础工程有限公司（以下简称上海浦高公司）、被上诉人郑湖海债权转让合同纠纷、建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省岱山县人民法院(2019)浙0921民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人史全佩、上诉人中鑫隆公司的委托诉讼代理人陈世民、施周、被上诉人上海浦高公司的委托诉讼代理人朱常朴、被上诉人郑湖海的委托诉讼代理人陈强到庭参加了诉讼。本案因各方当事人申请案外和解扣除审限2个月，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判：1.中鑫隆公司、上海浦高公司向***支付工程款8234362元；2.不支持管理费或酌情减少管理费；3.中鑫隆公司及上海浦高公司支付逾期付款利息损失。事实和理由：一、一审未判决上海浦高公司承担付款责任不当。中鑫隆公司只是上海浦高公司分包合同形式上的承包人，工程实际施工人系郑湖海，上海浦高公司明知且认可这一事实，故郑湖海与上海浦高公司之间存在事实上的施工合同关系，上海浦高公司应对郑湖海承担付款责任。二、一审对工程款的计算不当。1.一审未查清郑湖海的钢筋主材用量。《工程内部承包协议》第七条第4款第（3）项约定，冲（钻）孔灌注桩用钢筋为郑湖海自行采购，钢筋用量按竣工图纸计算的净用量为准，故郑湖海施工所用钢筋量应以司法鉴定报告为准，并应计入其诉称的工程价款总额。根据鉴定报告，郑湖海实际使用了2900多吨钢筋，上海浦高公司提供给郑湖海的钢材总量只有2249.131吨（含热卷钢材208.428吨），差额893吨系郑湖海自行采购，一审未予认定错误。2.一审对鉴定报告计算钢筋量金额与钢材供应对账单金额比较的账目计算错误，钢筋主材费少计算了1288911元。3.鉴定报告确定郑湖海钢筋主材用量为2933.257吨，计价款11768386元，该部分费用应计入工程价款。三、一审未支持利息不当。中鑫隆公司、上海浦高公司未按合同约定支付工程进度款及结算款，应按合同约定支付利息，一审以内部承包协议无效为由不支持上诉人的利息主张错误。四、一审认定的水电费金额错误，补桩费用308984元缺乏依据。1.郑湖海班组实际产生的电费为386299.87元、水费为6679.06元，一审酌情认定水电费金额缺乏依据。2.中鑫隆公司主张磨桩检测重做修复费308984元，但未提供确切证据证明费用实际发生，一审将该项费用予以支持并认定为补桩费错误。五、一审按120元/立方米的标准确定管理费系法律适用错误。案涉内部承包协议已被认定无效后，且中鑫隆公司未实际参与管理，其依据协议收取管理费缺乏依据。综上，一审判决事实认定及法律适用均存在不当之处，请求二审查清事实后依法改判。

中鑫隆公司辩称，一、上海浦高公司并非合同相对方，无需承担责任。二、一审判决中鑫隆公司还应支付600余万元工程款是错误的，具体理由见中鑫隆公司上诉状。三、案涉内部承包协议无效，中鑫隆公司无需支付工程款逾期利息。四、***主张钢材款应计入工程款内，但未提供郑湖海购买钢材款的证据。五、中鑫隆公司主张补桩费有鉴定依据，一审予以支持正确。六、中鑫隆公司已就水电费提供定额标准及费用清单，一审认定的水电费金额低于郑湖海实际使用金额。七、一审认定的管理费金额正确，但管理费中不应包括税点。

上海浦高公司辩称，一、上海浦高公司并非案涉内部承包协议的合同相对方，根据合同相对性原则，无需对郑湖海承担付款责任。二、案涉工程所需钢材均由上海浦高公司提供，且根据施工规范，所有钢材在投入使用前均需经过岱山质监站的测试，郑湖海既未提供采购钢材的证据，也未提供钢材检测报告，其请求将钢材款计入工程款缺乏依据。

郑湖海辩称，同意***上诉意见。

中鑫隆公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审对工程造价的认定错误。1.一审将钢筋笼制作安装费单独列为工程款错误。根据工程内部承包协议约定，案涉工程除砼主材外其余材料均实行包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工等总承包，采用全费用综合单价闭口（含税金），按桩长结算包干，故钢筋笼加工费已经包括在闭口价中，不应再单独计算。2.即便依据鉴定意见确定的工程量，按工程内部承包协议确定的单价计算，扣除管理费后的工程款为20093064元，再扣除补桩整改费308984元、热卷材料1021951元、柴油款95589元、工伤费260000元、租房费240000元、水电费488457元及郑湖海认可的税点2104974.60元，剩余款项15573108.40元，中鑫隆公司已付款项远远超出了应付款。3.一审对热卷材料款的认定错误。热卷材料与钢筋并非同一事物，热卷材料费1021951元应由郑湖海承担，现该费用已由上海浦高公司垫付，应从工程价款中扣除，一审所谓的“对热卷材料不重复扣减（等式两边消灭同类项）”属事实认定错误。4.一审对桩机、挖机进出场及工程签证单的认定错误。一审将挖掘机工程签证单价款53056元和二号管廊区域桩机进场费多出来的220000元计入工程价款是错误的，郑湖海提供的签证单无上海浦高公司及建设单位签字认可，相关费用不应予以认定。5.一审启动司法鉴定缺乏必要性，鉴定程序违法。工程内部承包协议约定的是闭口价，只要能确定桩长，即可得出工程造价。本案中，各方对郑湖海的工程总量并无异议，完全无需进行工程造价鉴定，一审启动鉴定加重了当事人的负担。一审法院在2019年6月14日的通知中明确“逾期未提出对原告提供的证据材料进行质证的申请，则视为放弃质证权利”违反了民事诉讼法的规定，法律明确规定由法庭组织双方质证，不存在当事人不申请则放弃质证权利的说法。6.一审认定管理费中包含了11%的税费系事实认定错误。工程内部承包协议第五条约定了120元/立方米的管理费计价方式，第六条约定付款时郑湖海必须提供税率为11%的增值税专用发票，故管理费与税费是两个不同的项目，一审强行将郑湖海应承担的11%的增值税塞进管理费中缺乏依据。二、一审认定中鑫隆公司已支付给郑湖海的工程价款清单中存在重复计算属事实认定不清。中鑫隆第一次提交的付款清单中虽然只有1900万余元，但此后又根据***提交的收款清单进行核对，并提供了双方存在争议部分的转账凭证和付款依据，一审无视上述证据，直接认定双方争议部分系重复计算系事实认定错误，中鑫隆公司已向郑湖海支付工程款22342025元，不存在欠付工程款情形。三、即便中鑫隆公司还欠付工程款，工程付款条件也未成就，且一审关于发票的认定是完全错误的。1.工程内部承包协议第六条第2款约定，“以下付款，必须在业主支付给甲方的相应结算款项到账后且乙方向甲方提供了正式税务发票后15天内支付”，中鑫隆公司的付款条件有两个：一是业主已将工程款支付给中鑫隆公司，二是郑湖海提供了正式发票。目前业主尚未与中鑫隆公司结算完毕，工程款尚未支付，且郑湖海亦未提供正式税票，故双方约定的付款条件尚未成就。2.一审认定开具增值税发票属于税务行政管理范畴且本案系建设工程施工合同纠纷而非买卖合同纠纷，据此未将中鑫隆公司的相关诉求列入本案处理范围是错误的。中鑫隆公司与郑湖海明确约定了提供发票是付款的条件，且开票纳税是每个市场经济主体的法定义务，与本案的纠纷性质无关。退一步讲，即便郑湖海个人不能开票，也应按内部承包协议约定承担税金，一审未在郑湖海应得工程款中扣除税金是错误的。四、郑湖海与***之间的债权转让是虚假的，没有支付对价，其目的在于帮助郑湖海逃避债务，损害了郑湖海债权人的利益，属于以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效。***不具有提起本案诉讼的主体资格，应驳回其起诉。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误、程序违法，请求二审驳回***的诉讼请求或将本案发回重审。

***辩称，一、中鑫隆公司主张工程价款按其与上海浦高公司签订的补充合同结算缺乏依据。根据合同相对性原则，案涉工程结算应依据郑湖海与中鑫隆公司签订的合同，双方合同中明确了工程计价及结算依据，且郑湖海应得的工程价款已被鉴定意见所确认，中鑫隆公司未提供证据推翻鉴定意见，一审按鉴定意见确定郑湖海的工程款数额正确。二、关于钢筋笼制作安装费。中鑫隆公司主张该费用已包含在闭口价中缺乏依据，鉴定机构是根据合同体系及计价规范进行鉴定的，中鑫隆公司在鉴定过程中对钢筋笼制作费用作为鉴定内容没有异议，只是对计价标准提出异议，其二审主张钢筋笼制作安装费不应计算违反了禁反言原则。一审对钢筋主材的计算确有错误，具体见***上诉状。三、关于挖机、桩机进岛费等签证费用，一审按鉴定意见认定是正确的。四、一审启动鉴定程序合法有效。五、关于管理费和税金。双方实际付款及履行情况已变更了内部承包协议的约定，所有的款项都并非中鑫隆公司直接支付给郑湖海的，且中鑫隆公司付款前从未要求郑湖海提供发票，不存在郑湖海开具发票和承担税费的问题。***虽然在起诉时曾列明了税金，但此后又对此进行了变更。六、中鑫隆公司主张工伤费用缺乏依据。高亭镇政府向工伤职工支付的100000元款项并非中鑫隆公司支付，其无权主张。七、中鑫隆公司在一审时未主张桩基检测费和设备租赁费，一审未予认定正确。八、中鑫隆公司依据自制清单主张房屋租赁费缺乏依据，一审未予支持正确。九、郑湖海实际收到的工程款就是一审认定的金额，一审判决也明确除本案认定的款项外，中鑫隆公司还有其他证据的，可以另行主张。十、关于债权转让合同的效力问题，并非本案审查范围，且中鑫隆公司也未举证证明合同无效。

上海浦高公司辩称，关于补充合同问题，业主单位与我方签订了两份合同，第二份只是对桩长作了不同约定，桩长不一致，单价因此不一致，其他合同条款都未曾变更。

郑湖海辩称，同意***的答辩意见。一、关于钢筋主材问题，鉴定机构确定案涉工程使用钢筋数量为2933.257吨，中鑫隆公司实际采购了2249.131吨，差额部分系由郑湖海提供，应计入郑湖海的工程价款内。二、中鑫隆公司与郑湖海签订的合同虽未约定台班费和进岛费，但鉴于案涉工程的特殊性，郑湖海确实支付了上述费用，应计入工程款内。三、关于已付工程款问题，鉴于双方未按约定支付所有款项，中鑫隆公司系通过第三方账户支付工程款，故第三方支付的是否系本案工程款应由中鑫隆公司举证证明。

***向一审法院起诉请求：1.判令中鑫隆公司、珠海市中鑫隆机械化建设工程有限公司上海第一分公司（以下简称中鑫隆公司上海第一分公司）、上海浦高公司支付工程款9431079.91元，并支付自起诉之日起至工程款实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：判令中鑫隆公司、中鑫隆公司上海第一分公司、上海浦高公司支付工程款13185637.20元（该请求中包含按每方120元计取的管理费4741402元）及逾期付款利息损失2170294元（其中工程进度款逾期利息计785803元，结算款13185637.20元的利息自2018年9月29日起暂计至2020年6月30日止为1384491元，共计2170294元。2019年8月19日前按人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行同业拆借中心公布的市场拆借利率计算。以后利息继续计算，计算至被告实际付清之日止）。

一审法院认定事实：2016年11月，浙江石油化工有限公司（以下简称浙石化公司）将在岱山鱼山岛的4000万吨/年炼化一体化项目动力中心、化工区冲（钻）孔灌注桩工程发包给上海浦高公司，双方订立了《冲（钻）孔灌注工程施工合同》。合同号为ZPC-01-6175号，后又订立了合同号为ZPC-01-6248号的补充合同《孔灌注桩工程施工合同》，约定合同工期至2017年12月31日止，“本合同暂定合同总价共计人民币叁仟万元整（本工程结算单的发票采用11%专用增值税发票）。本合同单价为固定综合单价（本合同是施工单价包括但不限于钻孔施工费及砼浇捣费、管理费、利润、税金等全部费用。钢筋按图示净用量另行计算），不做任何调整。”并约定冲（钻）灌注桩20米至60米以上五种各有效桩长单价，钢筋笼制作、安装费，钢筋重量按净重量计算。还约定“冲（钻）孔灌注桩用商品混凝土”由浙石化公司供应。此后，上海浦高公司将总承包的工程分包给中鑫隆公司上海第一分公司，双方签订了分包合同编号为2016-地-11（分02）《工程分包合同》，约定合同为2016年12月31日至2017年12月31日，合计365日历天。上海浦高公司委派缪建东为甲方项目经理，中鑫隆公司委派王咬齐为乙方项目负责人，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责等内容。其后，中鑫隆公司上海第一分公司与郑湖海签订了分包合同编号为2016-地-08（分02）《工程内部承包协议第四小组》的合同，约定“合同暂定总价人民币350万元（含11%增值税专用发票税金）。全费用固定综合单价：DN600:270元/米、DN650:288/米，DN800:308元/米（钻孔灌注桩桩径600、650、800甲方收取每方120元），钢筋：3800元/吨（钢筋价格涨跌的调整按业主与甲方签订的合同相关条款为依据），冲（钻）孔灌注桩长度最终以业主方确认的有效桩长进行结算”。付款方式：“每月依据甲方审核确定的月完成工程量报表，支付已完成合格工程量85%的价款，打桩结束，桩基全部清场后支付已完成合格工程量的90%，资料齐全并提交竣工结算报告，经甲方审核完毕后，付至95%，余款5%待桩基单项工程全部验收合格后一次性付清。付款前，甲方有权支付任何一期工程款中扣除乙方应承担的费用、赔偿金、违约金等款项。”此后，郑湖海按约定进行工程施工。至2018年6月中旬，其所承揽的工程结束，并于2018年6月15日向中鑫隆公司出具承诺书：“本人承诺10天之内所有桩机出场，或按公司方法整理好，所有工人工资付清，如出现任何问题由本人负责。余款按浦高合同支付。郑湖海2018.6.15”。该承诺书在下方注有魏正荣的农行上海长宁区定西支行的账号。涉案工程发包方浙石化公司现已投入使用。

2019年4月22日，郑湖海与***签订了《债权转让协议书》，载明：“甲方（郑湖海）将对其已实际施工完成的可向总包单位上海浦高地基基础工程有限公司或分包单位珠海市中鑫隆机械化建设工程有限公司上海第一分公司结算的所有工程款及利息的债权共计约950万余万元人民币（若受让乙方与总包单位或分包单位协商结算的或向法院起诉的，最终以协商结算确认的金额或经法院判决或调解、和解确认的金额为准）全部转让给乙方行使，乙方按照本协议直接向总包单位或分包单位主张债权”，“甲方转让给乙方的债权实现后，如与总包单位或分包单位协商结算的债权金额或经法院判决或调解最后确认的债权金额多于甲方尚欠乙方的借款的，乙方应将剩余部分支付给甲方；不足的，则由甲乙双方另行协商解决。......”。并于2019年4月28日将《债权转让通知书》分别送给被告上海浦高公司和被告中鑫隆公司上海第一分公司。两被告于同月29日签收。

本案于2019年8月6日立案后，珠海市中鑫隆机械化建设工程有限公司上海第一分公司于2019年8月27日经上海市崇明区市场监督管理局准予注销登记，其类型为有限责任公司分公司，而中鑫隆公司为有限责任公司（法人独资），故分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。中鑫隆公司也同意其上海第一分公司注销后，原有的权利和义务由其公司享有和承担。因***申请，一审法院冻结上海浦高公司的相关银行账号，后因上海浦高公司提供房产担保而解除对其相关银行账号的冻结。2019年11月26日，一审法院裁定对中鑫隆公司的兴业银行包头东亚世纪城支行、工行海南省海口世贸支行、工行重庆西郊支行的账户予以冻结。***支付保全费5000元。2019年9月6日，***向一审法院提交对案涉第三人郑湖海完成的桩基工程量及工程价款进行司法鉴定的申请书，该院依法按程序选定委托舟山正大工程咨询有限公司进行鉴定，舟山正大工程咨询有限公司于2020年5月29日作出《关于4000万吨/年炼化一体项目动力中心、化工区冲（钻）孔灌注桩工程合同纠纷工程造价鉴定意见书》，并由***支付鉴定费34万元（其中15万元由***向鉴定单位出具欠条）。

2018年5月22日，在《上海浦高地基基础工程有限公司鱼山岛及B组五队工地钢筋供应对账单》（以下简称《钢材供应对账单》）上，上海浦高公司的王咬齐书写“热卷有郑湖海自行解决，钢材款有浦高解决”，郑湖海书写“热卷价格、数量事实，钢材数量事实，其他事项由王咬齐来定”，并由王咬齐、郑湖海及中鑫隆公司的蒋金春三方签字确认。并确认2017年7月3日到2018年5月3日之间的各种规格钢筋数量2249.13/吨，总金额10387974元（包括热卷四笔计1021951元），此款项已由上海浦高公司支付宁波市乘远贸易有限公司。

一审法院认为，郑湖海与中鑫隆公司上海第一分公司签订的《工程内部承包协议第四小组》违反法律强制性规定，应属无效。本案的主要争议焦点在于：

一、涉案工程结算方式的争议。被告方认为2018年6月15日郑湖海《承诺书》中“余款按浦高合同支付”，应理解为余款按上海浦高合同结算方式，而原告认为应理解为付款方式不能理解为结算方式。法院认为，按承诺书的全部内容结合此前的结算方式，该句话应理解为支付方式。而建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，并视为验收合格，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故涉案工程参照《工程内部承包协议》单价计算有效桩长施工费和钢筋笼制作安装费。根据工程造价鉴定意见书，郑湖海的工程价款为27127689元（含税价）。

二、涉案工程中钢筋定量计算金额与钢材供应对账单金额之间差额归属争议。原告认为《钢材供应对账单》中三方签字确认涉案工程实际使用钢材总额10387974元，定额计算钢筋主材为12041442元，减去调差额91501元，为11676885元，两者差额1288911元系郑湖海另行购买的钢材，应计入郑湖海的支出范围金额。但被告方认为，钢材均由上海浦高公司所购买供应给郑湖海，且三方人员在《钢材供应对账单》中签字确认，而热卷材料1021951元三方确认应由郑湖海承担的，但因第三人未支付，而上海浦高公司被供应商起诉后已垫付，应从第三人工程款中抵扣。法院认为，三方确认的钢材总额10387974元中包括热卷材料1021951元，也就是定额计量的钢材总额与第三方确认的钢材总额之间的差额1288911元，也包括热卷材料1021951元，既然按定额计量的钢材认定为被告方支出，则对热卷材料不重复减扣（等式两边消灭同类项）。

三、对水电费的争议。双方当事人对水费6679.06元庭审中协调后予以认可，法院予以认定。关于电费，被告方清单所列的金额为583935.14元，但原告及郑湖海认为根据班组施工范围核算用电费用累计金额为386299.87元，加上水费为392978.93元。法院认为，双方提出的电费总额均少于定量测算值，且双方的证据均不充足，故为平衡双方的利益，予以折中计算为488457元（取整），应由第三人郑湖海承担，从工程款抵扣。

四、管理费的收取争议。原告认为，双方合同无效，已收取的管理费应予返还，未收取的不再计算。被告方认为，《工程内部承包协议》明确约定甲方收取每方120元的，既然工程量及结算金额按协议约定处理，则管理费也应按约收取。法院认为，按每方收取120元管理费，经鉴定意见计算为4741402元，与涉案工程总价之比约为12%，其中包括了11%税费及实际管理成本，属合理范围，予以采纳，从应付工程款中扣除。

五、开增值税发票的争议。被告要求第三人郑湖海按支付工程款项开具11%增值税发票，原告及第三人认为，第三人郑湖海系个人向被告中鑫隆公司内部承包工程，无资格开具增值税发票，且管理费已包括增值税费用。法院认为，开具增值税发票属税务行政管理范围，且本案系建设工程施工合同纠纷而非买卖合同纠纷案件，故这一诉求不列入本案处理范围。

六、桩机、挖掘机进出场及工程签证单价款的争议。法院认为，根据鉴定意见，综合考虑大小鱼山偏远海岛因素，挖掘机工程签证单价款53056元和二号管廊区域桩机进（岛）场费220000元予以认定，计入被告应付给第三人的款项中。

七、接桩及凿桩工程价款的争议。因场地塘渣回填不密实空隙大，灌注桩浇捣后混凝土塌落，以致桩头疏松。按浙石化公司《关于浙石化灌注桩接桩施工要求的通知》要求施工整改。为此，被告因套改补桩等措施而产生的费用308984元要求由郑湖海承担，在其工程款中扣除。法院认为，为减少诉累，节约诉讼资源，参照“因承包人过错造成建设工程不符合约定，承包人拒绝修理返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，此笔款项可以在应付工程款中抵扣。

八、对已付工程款的争议。被告中鑫隆公司所列清单已付给第三人郑湖海的工程款在2019年9月18日答辩中为19720141元，在2020年7月25日的答辩为22342025元。而原告及第三人认为，第三人郑湖海实际收到金额为15165451元，被告中鑫隆公司所列清单中有重复计算，将原告清单中的金额而被告财务凭据中没有的直接列入其支付金额中。法院认为，工程款支付的举证责任首先在于被告方，经审核双方提供的清单及凭证，比对后，被告方将第三人出具的两张收条金额与承兑汇票支付重复计算，将被告上海浦高公司在上海垫付的民工工资所列清单金额（由郑湖海签名确认的）与汇款发放金额重复计算。而原告方将承兑汇票按贴息后计算收到的工程金额不妥，应按出票额计算，按现有的证据认定被告方已支付给第三人的工程款为15225324元。除重复计算外，未列原告清单中的款项，如双方另行对账核算或被告方有证据证明遗漏的可以另行主张权利，予以保留双方当事人的救济途径。另外，第三人已领取的柴油款95589元（取整），在应付工程款中予以抵扣。

九、被告浦高公司应否承担责任。双方的争议同上述诉辩，不再重复。法院认为，不管合同有效还是无效，都不能无法律依据的突破合同相对性，第三人郑湖海的合同相对人是被告中鑫隆公司，被告中鑫隆公司的合同相对人是总承包人上海浦高公司，发包方是浙石化公司，且原告方也没有证据证明被告上海浦高公司有截留应付给被告中鑫隆公司的工程款的情形，故被告上海浦高公司对第三人郑湖海不承担责任。对原告的这一诉求，不予支持。

综上，法院认为，第三人郑湖海将可得工程款的债权转让给原告***，系双方自愿处置民事权利的行为，没有违反法律规定、社会公共利益及有损他人利益，属合法有效，予以保护。被告认为债权转让无效的抗辩缺乏依据，不予采纳。债权转让通知到达债务人时对债务人发生效力。但由于涉案工程款项此前未经结算清楚，且《工程内部承包协议》无效，故对原告的利息主张不予支持。原告的权利行使仅限于第三人郑湖海可享有的权利范围，并要受被告方对第三人郑湖海应承担法律和合同义务范围的抗辩。因涉案工程未经竣工验收，发包方现已擅自投入使用，故视为竣工验收合格，推定已超过合同约定的付款期限，故原告主张的付款条件已成就，被告中鑫隆以浙石化公司与上海浦高公司工程尾款未结算为由而拒绝付款义务，有违合同相对性原则，抗辩不能成立。原告可得款项为工程价款27127689元+桩机挖掘机进场及工程签证单价款273056元=27400745元，被告方可抵扣费用：水电费488457元+管理费（包括税费）4741402元+补桩整改等费用308984元+柴油款95589元+已付给第三人的工程款15225324元=20859756元，两者相减为6540989元。对原告合理的诉求应予支持。对被告方居间费的主张，属不同的法律关系及不同的民事主体，不属本案处理范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，判决：一、中鑫隆公司应于判决生效后十五日内支付给***涉案工程款6540989元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费113936元，保全费5000元，鉴定费340000元，均由***和中鑫隆公司各半负担。

二审期间，中鑫隆公司向本院提供以下证据：1.执行信息公开网查询结果、（2017）浙0502执2815-1号执行裁定书、终本执行案件记录，拟证明郑湖海向***转让债权时有进入法院执行程序后未履行债务480万余元，案涉债权转让协议因损害第三人利益而无效，***不享有转让的债权及诉权；2.证人汪某的电话录音及证言，拟证明中鑫隆公司曾为郑湖海班组工人支付工伤赔偿款260000元。

***质证认为，1.中鑫隆公司提交的证据1与本案不具有关联性，郑湖海与***签订转让协议并非为了逃避债务，（2017）浙0502执2851-1号执行裁定书已经明确，郑湖海妻子为其提供担保，郑湖海已于申请执行人达成执行和解，故郑湖海并非没有财产和能力履行相关债务；2.证人汪某与郑湖海之间存在利益关系，证人在录音当中明显表示出对郑湖海的厌恶情绪。证人最初陈述其与高云虎都是郑湖海手下人，后又说双方之间存在承包协议，前后表述明显不一致。证人对260000元赔偿款的支付陈述存在矛盾，且该款项究竟是上海浦高公司还是中鑫隆公司支付的证人并不清楚，其也不清楚高云虎是怎么收到这260000元，故其陈述不能证明待证事实。

上海浦高公司质证认为，对证据1没有意见；对证据2证人证言的真实性不予认可，支付给高云虎的260000元都是上海浦高公司支付的，其中100000元通过是高亭镇政府支付的，剩余160000元是通过郑红兵支付的，上述款项应在中鑫隆公司与上海浦高公司的结算款中予以扣除。

郑湖海质证认为，1.对证据1的关联性不予认可，郑湖海已与申请执行人达成执行和解，其不存在为逃避债务而转让债权的行为；2.对证据2不予认可，证人所述与录音存在不一致，主要体现在证人在录音中陈述高云虎是其工人，庭审中又陈述是郑湖海的工人，其在录音中认为高云虎的工伤是由三方共同赔偿，庭审中并非如此。

本院经审查，对中鑫隆公司提供证据的证据资格予以确认，对其证明力将结合其他证据综合予以认定。

二审期间，本院依职权向湖州市吴兴区人民法院调取相关案件的执行情况，该院出具了一份函件，函件内容为郑湖海在该院尚有债务4809930元及利息未清偿。

***、上海浦高公司、郑湖海经法院通知，对此未发表意见。

中鑫隆公司认为，对该证据的三性予以认可，但除此债务外，郑湖海在其他法院尚有巨额债务处于执行阶段且未清偿，说明案涉债权转让协议违反法律规定应为无效。

本院经审查，对上述函件的证据资格予以确认，结合中鑫隆公司提供的证据，可以认定郑湖海在湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502执2851案件中尚有债务4809930元及利息未清偿，该案因郑湖海无财产可供执行而被法院于2018年4月9日裁定终结本次执行程序。

除上述事实外，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***作为一审原告起诉请求中鑫隆公司及上海浦高公司支付本属郑湖海的建设工程款，其请求权基础首先是基于其与郑湖海签订的债权转让合同，其次才是基于郑湖海与中鑫隆公司的建设工程施工合同，故本案的案由应为债权转让合同纠纷及建设工程施工合同纠纷。本案首先应审查郑湖海与***的债权转让合同效力，只有在债权转让合同有效的前提下，***才能合法取得郑湖海对中鑫隆公司及上海浦高公司的建设工程款请求权。根据二审查明的事实，2019年4月22日郑湖海在与***签订《债权转让协议书》时，其在人民法院执行案件中至少有480万余元债务及利息未履行。无论郑湖海与***的原债权债务关系是否存在，郑湖海未经人民法院同意私自以其对中鑫隆公司享有的债权来清偿其对***的债务，不仅损害了其他债权人的利益，也妨害了人民法院对生效裁判的执行，损害了社会公共利益。根据《合同法》第五十二条第（四）项之规定，当事人签订的合同损害社会公共利益的，应认定为无效，本院据此认定郑湖海与***签订的《债权转让协议书》无效。鉴于债权转让合同无效，***作为债权受让人请求中鑫隆公司及上海浦高公司支付建设工程款的基础已不存在，对其起诉应予驳回。

综上，上诉人中鑫隆公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳；上诉人***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决事实认定基本清楚，二审基于新证据对一审予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初1155号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费113936元退还***，保全费5000元、鉴定费340000元，由***负担；***缴纳的二审案件受理费113936元退还***，中鑫隆公司缴纳的二审案件受理费113936退还中鑫隆公司。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　陈立东

审 判 员　褚　炅

审 判 员　张秀梅

二〇二一年二月九日

法官助理　徐惠忠

代书记员　胡超瑜