依安县**承建工程有限公司、**哈尔市第七粮库有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**江省**哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑02民终3617号 上诉人（原审原告）：依安县**承建工程有限公司，住所地**江省**哈尔市依安县东北街平安2号楼北-2门。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：**，**江百发律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**哈尔市第七粮库有限公司，住所地**江省**哈尔市***基区兴安路40号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：龙盐（**哈尔）盐业有限公司，住所地**江省**哈尔市龙沙区公园路81号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：河北**建设集团有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路**大厦九层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，**江端纪律师事务所律师。 上诉人依安县**承建工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**哈尔市第七粮库有限公司（以下简称第七粮库）、龙盐（**哈尔）盐业有限公司（以下简称盐业公司）、河北**建设集团有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**哈尔市***基区人民法院（2022）黑0206民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销**哈尔市***基区人民法院（2022）黑0206民初736号民事判决，依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果不正确。一、原审法院认为上诉人起诉主张的垫付工程材料款即使该主张属实，也应包含在93号判决的工程款中，说明原审判决没有否认上诉人诉请材料款的真实性，这与齐市中院2022年3月23日作出（2020)黑02民终1041号民事裁定书认定的上诉人诉请7,240,000元材料款与***基区343号判决第七粮库给付上诉人4,400,000人工费是两个独立的诉讼请求的事实相吻合。上诉人是有权利要求给付垫付的材料款，关键就是上诉人是否为第七粮库工程的实际施工人还是劳务分包人。2014年9月，第七粮库通过招标方式建造粮库保温仓、站台及造棚项目，总价为33,700,000元，上诉人因没有施工资质，挂靠**公司参与竞标，竞标过程由**公司代理人***全部完成（也就是说所谓第七粮库工程的中间人），竞标所有费用是上诉人支付，目地就是为了全部工程由上诉人施工，**公司中标后，上诉人于2014年9月中旬进入施工现场正式施工。第七粮库的一、二、三、四号保温仓、站台、造棚、大门全部中标工程都由上诉人实际完成，**公司未向工程投资一分钱，粮库内的任何一项工程**公司都没有参与建设，全部工程是由上诉人垫资出工人、买材料、设备实际完成的，所有工程内页材料都是由上诉人汇总完成，**公司不实际参与施工，不投入资金，不承担风险，**公司只做为工程合同相对承包方收取发包方工程款，扣取税费及其它和3%管理费用后再转付给上诉人工程款。基此形成的是第七粮库为发包方，**公司是名义承包方，上诉人才是实际施工方。虽然**公司一直强调与上诉人签订的是《劳务分包协议》，上诉人只是出劳务按比率收取一定的报酬，但是《劳务分包协议》其名称虽为劳务合同，但承包内容项目是上诉人包工包料、包技术设备、人工整体施工，而且是按建筑面积或者一口价进行结算，而非按特定的劳动时间、工种等单位结算。其次，上诉人未取得劳务作业法定资格证书，并不具备劳务分包资质，而且上诉人全部工程自行完成，故所谓的《劳务分包协议书》的实质应为建设工程施工合同而非劳务合同。如按《劳务分包协议》结算的话，上诉人只应收取几百万元的劳务费，但是本案中已明确的是上诉人在诉讼前已收到被上诉人支付的工程款14,300,000元，加上343号判决支付的4,400,000元人工费即18,700,000元。再加上上诉人主张的7,240,000元材料款及改造垫付费用1,360,000元，共计2,600多万元，从这一组简单的数字就能看出，上诉人收取的是七粮库全部工程款而非劳务费就能认定上诉人是实际施工人而不是劳务分包人。另外，上诉人在原庭审中提供一份2020年8月12日***基区人民法院（2020）民初30号民事判决书：原告***与依安**建设工程施工合同纠纷，判决认定上诉人与***签订的《劳务分包协议书》实际是建设工程施工合同而不是劳务合同，判定***是实际施工人，从这一判决结果上看做为原审法院对同一事实却做出两个判决结果，很显然原审判决认定事实错误，上诉人就是案涉工程的实际施工人。二、上诉人诉讼的工程材料款及改造费用符合法律规定。第七粮库工程全部由上诉人实际完成后，被上诉人第七粮库拖欠工程款，**公司以承包方名义起诉第七粮库、盐业公司为被告偿还欠款，***基区人民法院、齐市中级人民法院两审判决认定第七粮库、盐业公司给付**公司拖欠工程款18,919,686元。判决结果已生效并且该工程款在执行过程中，但是执行回款后，**公司却不与上诉人对帐，不结算工程款。因该工程是上诉人全部完成的，上诉人为维护自己的合法权益不受损害，依法于2020年11月27日提起诉讼要求第七粮库、盐业公司给付工程材料款7,240,000元及利息。审理期间上诉人提出工程结算鉴定申请，原审法院也不予答复，案件一直不开庭，在拖了一年后却以上诉人构成重复诉讼裁定驳回起诉，齐市中院裁定撤销原审裁定，指令原审法院进行审理，上诉人本着实际施工人对该工程存在权利，应当按照法律规定向合同相对人另行主张，故追加**公司为第三人连带支付工程材料款及拖欠的垫付费用。至于上诉人单方委托陕西恒瑞项目管理公司对第七粮库工程做出竣工结算报告实属无奈之举，上诉人只是想拿回自己应得的材料款及垫付的费用，工程总造价是25,249,098.40元，减去已付上诉人的18,700,000元即剩余7,249,098.40元，即是上诉人应收工程材料款。虽然这一鉴定结果的数额25,249,098.40元与本工程实际发生或将发生的工程款总数额（判决给付**公司18,919,686元加上已付上诉人的14,300,000元即3,300多万元）相差悬殊。另外，2017年1月16日，被上诉人第七粮库、盐业公司向齐市中级人民法院执行局就**公司申请执行出具情况说明：“七粮库投资由依安**承建公司（上诉人）投入，2014年9月***带领施工队进行施工，2015年11月30日工程总体完工，交付使用。七粮库支付工程款17,300,000元，尚欠18,910,000元，该欠款有依安**工程有限公司（上诉人）10,600,000元，***3,030,000元，***5,280,000元（**公司在齐市代理人）。”该说明内容明确证实上诉人不仅是案涉工程的实际施工人，而且第七粮库实际欠款10,600,000万元，此数额减去343号判决七粮库应付4,400,000元人工费，至今应欠上诉人6,200,000元，该数额与上诉人起诉的材料款数额大致相符，该事实进一步客观的证明上诉人起诉的给付剩余材料款的事实是客观真实的。3号仓、4号仓拉筋变更、站台罩棚改造、站台挡梁墙变更计1,224,299.77元，及七粮库垫付费用60,000元、招标代理费80,000元共计1,364,299.77元，增加费用应予给付。三、根据最高人民法院民事审判第一庭2021年20次专业法案会议纪要意见中关于没有资质借用资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，并且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，据此，上诉人在第七粮库工程已交付使用七年的情况下，在**公司不承认其为实际施工人不予结算，不给付工程款条件下，上诉人起诉发包方被上诉人第七粮库、盐业公司给付剩余的材料款及改造费并要求**公司承担连带给付款责任符合法律规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 第七粮库辩称，一、上诉人**公司并非本案案涉工程实际施工人。1.本案上诉人是具有资质的劳务公司，是合法的劳务分包关系，建设工程司法解释的理解适用有明确表述对于合法分包的以及专业分包的主体是不应当认定为实际施工人；2.本案上诉人并没有就其是实际施工人的身份、就其投入的资金、材料、人工、机械设备等客观证据及数据予以举证证明；3.建设工程司法解释第43条规定的实际施工人可以突破合同相对性的情形仅包括违法分包、转包的情形，不包括本案借用资质的情形，因此上诉人不是实际施工人。二、关于2017年1月16日的情况说明，该份情况说明不足以证明上诉人是实际施工人，理由：1.该分情况说明的形成前提是债务承担和债权转让，上述内容最终并没有实现，因此也就不具有证明的前提及效力；2.是否为实际施工人要基于客观证据证明，包括人工、材料、资金、机械设备等的客观证据，本案并没有；3.该情况说明的第二页内容记载***既是第七粮库的总经理，又是本案的实际施工人，双重矛盾身份不符合逻辑。三、关于最高人民法院民一庭2021年20次专业法官会议纪要，该纪要适用的前提是工程验收合格，本案案涉工程并没有经过合法程序的验收，因此不适用该会议纪要。四、***基区人民法院“343号判决”是基于和解协议的内容，即4,400,000元的人工费用，而本案上诉人主张的是材料款。两者性质不同，又没有合同约定，因此无法用“343号判决”来界定本案上诉人有胜诉的可能。综上，案涉工程款已经由**哈尔市中级人民法院“93号判决”完全囊括其中。被上诉人不能因同一事实向多个主体主张承担支付工程款的责任。因此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 盐业公司的答辩意见与第七粮库答辩意见一致。 **公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院审理本案时为三方当事人充分交换了证据以及详细记载了各方观点，上诉人在一审中反复重申其为实际施工人，但在其所举证据中，却没有其任何投入资金、独立完成案涉工程的相关证据。因此一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，并且在一审调查以及关联诉讼庭审调查中，第七粮库及龙盐公司均矢口否认与上诉人有工程合同关系或者实际施工关系。因此一审判决也认定了上诉人在本案中不具备实际施工人的资格。鉴于“93号判决”中已确认的案涉工程事实已经由建设方龙盐公司、第七粮库与施工方**公司共同遵照执行。上诉人所诉权益与“93号判决”相重合，且无相关证据佐证。也无相关当事方认可。因此一审判决正确，应予维持。二、上诉人在一审中仅诉请了所谓材料费、工程款的数额，但对于该数额的形成以及该数额的原始凭据均未举证证明，且与以往多次相同诉讼的我方举示的工程垫资原始证据不符。因此上诉人应承担该部分举证不能的责任，原审判决正确。三、无论本案还是既往诉讼中，都没有证据证明**公司系出借资质施工，因此该点仅是上诉方单方主张，原审判决并无不妥。四、上诉方经过系列诉讼一直到本次二审其诉讼目的均是推翻“93号判决”，因此我方仍然主张上诉人构成重复诉讼。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认**公司为实际施工人；2.二被告给付工程款7,249,098元（后增加请求282,242元，总价款为8,613,398元）；3.二被告给付垫资款1,082,058元；4.二被告支付自2015年11月30日至实际履行日的拖欠工程款利息；5.诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月，**公司与第七粮库协商建设保温钢板平房仓等工程。同年9月，**公司通过招投标取得了第七粮库的保温钢板平房仓工程项目，双方签订了**哈尔市政府采购合同，由**公司以包工包料的方式承包建设该工程，双方约定工程价款为2,592,832元。双方又于2014年10月、2015年3月6日分别签订4万吨保温钢板平房仓建设项目、第七粮库综合用房建设项目和1万吨保温钢板平房仓建设项目的建设工程施工合同。双方对合同中的建设工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了明确约定。其中4万吨保温钢板平房仓工程合同约定价款为14,966,564元，综合用房工程合同约定价款为4,883,019元，1万吨保温钢板平房仓工程合同约定价款为11,258,271元。2014年12月10日，双方又签订建设工程施工合同补充协议一份，约定对变更的施工项目追加工程款2,519,000元。在该工程施工完毕后，**公司于2015年11月将上述工程交付第七粮库使用。2015年2月25日，第七粮库与**公司签订一份工程会签，双方通过对账确定，截止2015年2月12日，第七粮库共支付工程款11,150,000元，工程进度为工程总量的80%，尚欠21,870,000元工程款。此后，第七粮库又支付给**公司部分工程款，**公司以第七粮库、盐业公司为被告于2016年8月诉至市中院，要求判令第七粮库、盐业公司连带给付拖欠的工程款并连带赔偿逾期支付工程款的利息及迟延付款的直接损失。市中院审理后认定：根据双方合同及补充协议，该工程总造价为36,219,686元。扣除已支付工程款17,300,000元，尚欠工程款18,919,686元。市中院认为：**公司与第七粮库签订的四份建设工程施工合同是有效合同，**公司的诉讼请求应予支持，市中院于2016年12月5日作出93号判决书，判决：一、第七粮库给付**公司工程款18,919,686元；二、第七粮库支付**公司拖欠工程款的利息（以18,919,686元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年11月30日起计算至第七粮库实际全部履行之日止）；三、盐业公司对上述一、二项判决确定的款项承担连带责任；四、驳回**公司其他诉讼请求。该判决已生效。**公司已向市中院申请执行。在执行期间，第七粮库和盐业公司、**公司、**公司三方于2017年5月20日达成执行和解协议。在该执行和解协议中确认**公司与**公司进行款项核算，确定核算结果为，在93号判决确定给付款项数额为18,919,686元。**公司应收人工费4,400,000元，其中有因**公司与第七粮库、盐业公司未补签增项合同而未进入93号民事判决书的增项工程款1,478,308元，该笔款项应由第七粮库、盐业公司负责支付。**公司自愿放弃向**公司索要人工费4,400,000元。**公司已经取得的工程材料款、人工费14,300,000元。**公司于2018年2月8日诉至本院，要求**公司给付工程款876万余元及其利息，即343号案件。本院审理过程中，**公司与**公司对该执行和解协议中的增项工程款1,478,308元均同意由**公司去向盐业公司和第七粮库主张。本院于2018年6月15日作出343号判决，判决第七粮库给付**公司人工费4,400,000元及相应利息，盐业公司承担连带责任。**公司不服该判决，提起上诉。市中院审理后于2018年10月15日作出1825号判决，判决维持343号判决的全部判项，增加一项判决内容，判决4,400,000元人工费包括在93号判决认定的18,919,686元之中。如果93判决已执行完毕，则由**公司承担343号判决第一、二项给付义务。**公司于2019年3月5日诉至本院，要求**公司、第七粮库、盐业公司给付工程款788万余元及其利息，即378号案件。**公司于2020年5月27日撤回起诉。**公司撤诉后委托陕西恒瑞项目管理公司对案涉工程进行评估。该公司于2020年10月下旬作出竣工结算书。**公司主张工程总价款2,594万余元。**公司于2020年11月27日诉至本院，要求第七粮库、盐业公司给付工程款724万余元及其利息，即（2020）黑0206民初1726号案件。本院认为**公司构成重复诉讼，裁定驳回起诉。**公司不服该裁定，提起上诉。市中院审理后认为，**公司不构成重复诉讼，裁定撤销（2020）黑0206民初1726号民事裁定，指令本院进行审理。本院重新立案后，追加**公司为第三人。本案审理过程中，**公司增加诉讼请求，要求第七粮库、盐业公司给付工程款282,242元，总价款为8,613,398元。 一审法院认为：本案案由为建设工程施工合同纠纷。争议的焦点是**公司是否参与了诉争工程的施工，是否是实际施工人；**公司主张的工程款是否属于本案调整范围；93号判决中的工程款是否包含**公司所主张的工程款。**公司提供的劳务分包合同，其主张的劳务费，本院343号判决已经审理完毕，且判决已经生效。据此可以判断**公司参与了诉争工程的施工。**公司提供的证据不能证明其为实际施工人，对其请求确认其为实际施工人的诉讼请求本院不予支持。**公司本次起诉主张的工程款是垫付工程材料款。即使该主张属实，也应包含在93号判决确认的工程款中。**公司提供的陕西恒瑞项目管理公司竣工结算书确认的工程价款与93号判决确认的工程价款存在矛盾，竣工结算书不能否定93号判决认定的事实。对**公司提供的竣工结算书欲证明的内容本院不予认定。第七粮库和盐业公司、**公司、**公司三方于2017年5月20日达成执行和解协议没有**公司的盖章，***代表该公司签字，**公司认可***的代理行为。三方签订的执行和解协议仅确认了4,400,000元人工费，没有确认**公司垫付材料款的事实。该执行和解协议不能证明第七粮库欠**公司垫付材料款的主张，对**公司要求第七粮库、盐业公司给付材料款969万余元及其利息的诉讼请求，本院不予支持。在343号案件中，**公司对增项的工程款1,478,308元的请求权作出了处分，同意由**公司向第七粮库和盐业公司主张权利。**公司对此款丧失了相应权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回依安县**承建工程有限公司的诉讼请求。案件受理费79,668元，由**公司负担。 本院经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是**公司是否为案涉工程的实际施工人以及**公司主张的工程款是否应予支持。关于**公司主张其为案涉工程实际施工人的问题。依据**哈尔市***基区人民法院已生效的“343号判决”，可以认定**公司参与了诉争工程的施工，该判决中并未认定**公司为实际施工人。因此，一审法院对**公司要求确认其为实际施工人的诉讼请求不予支持符合客观事实及法律规定。关于**公司主张案涉工程垫付材料款的问题。对此，**公司提供了陕西恒瑞项目管理公司竣工结算书欲证实案涉工程的价款，本院经审查认为，该结算书所确认的工程价款与已生效的“93号判决”确认的工程价款存在矛盾，该竣工结算书不能否定“93号判决”认定的事实。因此，一审法院对**公司提供的竣工结算书欲证明的内容不予认定并无不当。又因第七粮库和盐业公司、**公司、**公司三方于2017年5月20日达成的执行和解协议仅确认了4,400,000元人工费，没有确认**公司垫付材料款的事实。该执行和解协议亦不能证明第七粮库、盐业公司欠**公司垫付材料款的事实。因此，一审法院对**公司要求第七粮库、盐业公司给付材料款969万余元及其利息的诉讼请求不予支持亦无不当。关于**公司主张增项的工程款1,478,308元，因在“343号案件”中，**公司对增项的工程款的请求权已作出了处分，同意由**公司向第七粮库和盐业公司主张权利。故一审法院认定**公司对此款丧失了相应权利符合客观事实。综上，对**公司上诉要求确认其为实际施工人及要求第七粮库和盐业公司给付案涉工程垫付材料款的主张本院均不予支持。 综上所述，上诉人依安县**承建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79,668.19元，由上诉人依安县**承建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　刘　颖 审判员　　*** 二〇二三年二月十七日 书记员　　王　迪