董俭伟、河南恒康建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申7268号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：董俭伟，男，汉族，1963年4月13日出生，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：张吉祥，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵岩，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南恒康建设有限公司。住所地：河南省南阳市长江路中段。

法定代表人：康永愉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：康吉堂，该公司员工。

委托诉讼代理人：祖明强，河南雷雨律师事务所律师。

再审申请人董俭伟因与被申请人河南恒康建设有限公司（以下简称恒康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13民终615号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

董俭伟申请再审称，（一）董俭伟有新的证据证明原审判决扣除的外墙粉刷劳务费计算错误，足以推翻原判决，同时原判决认定扣除的外墙粉刷费用的基本事实缺乏证据证明，现恒康公司下欠董俭伟劳务费扣除外墙粉刷外，仍下欠599396.48元。该案的事实是2011年4月2日，恒康公司承建南阳龙都花园9#、10#住宅楼工程，陈学林代表恒康公司工程项目部作为甲方、董俭伟以南阳市京宛建筑劳务分包有限公司名义作为乙方，双方签订《建筑施工劳务承包合同》。该合同对工程概况、承包方式、合同价款、付款办法等内容进行了约定。龙都花园项目开工时间，9#楼2011年4月7号开工，2011年7月21日基础筏板完成，2011年11月21日主体封顶。10#楼2011年7月8日开工，2011年10月16日基础筏板完成，2012年3月31日主体封顶。龙都花园9#楼施工电梯安装时间2011年11月10日，拆除时间2015年3月21日。10#楼施工电梯安装时间2012年3月2日，拆除时间2015年3月21日。2011年6月9日，南阳市龙都房地产开发有限公司为甲方、恒康公司为乙方签订了《建设工程施工补充合同》。该合同对龙都花园9#、10#楼工程承包内容、承包方式等内容进行了约定。在董俭伟施工过程中，由于恒康公司拖欠董俭伟劳务费240万元以及后期工程施工问题，在董俭伟多次催要欠款未果的情况下，2013年6月6日，恒康公司作为甲方、董俭伟作为乙方签订协议一份，主要内容为：关于龙都花园9#、10#楼工程款及后期工程施工问题，经双方协商，达成如下协议：一、协议签订之日起，两个月内9#、10#楼完成全部承包范围内未完成的工程量。不按期完成每天罚5000元。二、如甲方因拨款不及时，材料供应不及时，影响工期，赔偿乙方损失每天5000元。（甲方所供应材料乙方应提前三天书面通知甲方）…五、付款方式：1、第一次付款：协议签订后6月6日甲方付乙方50万元。2、第二次付款：7月4日付款50万元。3、第三次付款：7月19日付款50万元。4、第四次付款：8月4日付款50万元。5、9月4日剩余款约40万元，具体数额以实际结算为准，双方结算后甲方一次性支付给乙方。2018年8月24日董俭伟和恒康公司对账明细载明：2018年8月24日双方对账总支京宛劳务公司（董俭伟）款为：9676620.00元。明细如下：一、经陈学林支劳务款：5430000.00元，后附明细单。二、公司直接支劳务款：3325200.00元，后附明细单。三、通过甲方支劳务款：888530.00元，后附明细单。四、2018年2月12日龙都公司代扣的维修费32890.00元通过对账一致认可此数据，并签字，不可反悔，董俭伟在对账明细上签名，恒康公司加盖公章。关于案涉9#、10#楼董俭伟的总施工面积问题。根据2011年4月2日《建筑施工劳务承包合同》第5.1条款“以实际建筑面积每平方320元计算，基础筏板面积增加一层”和2012年6月16日董俭伟与恒康公司项目经理陈学林签订的《结点结算证明单》中认可的建筑面积33407.84平方米，以及2017年12月19日，南阳市住房和城乡建设委员会就南阳市龙都房地产开发有限公司开发的9#、10#、12#楼下发南阳市建设工程竣工验收备案证书（证书编号豫南阳J201712-0006），该证书载明工程规模：9#：框剪、地上18层、地下一层、15871平方米；10#：剪力墙、地上18层，地下一层、15870平方米。同时在2021年3月24日上午南阳市中级人民法院庭审笔录中恒康公司也承认一审中少算了董俭伟施工的基础筏板的面积，庭审中双方均认可总建筑面积为33407.84平方米，由以上可知，因此董俭伟总施工面积为33407.84平方米。关于外墙粉事项问题。依据2011年6月9日南阳龙都房地产开发公司与恒康公司建设工程施工补充合同第二项的约定“外墙粉刷甲方另行发包”，该外墙粉刷摘除9#、10#楼外墙粉刷面积，经南阳信威工程造价咨询有限责任公司进行核算，于2021年6月30日出具了龙都花园9#、10#楼外墙面工程量计算书，认定外墙面粉刷总面积为13370.72平方米。依据2011年4月2日签订的《建筑施工劳务承包合同》7.1条款，“外墙粉按31元/㎡”，外墙粉刷劳务费应为13370.72㎡x31元／㎡=414492.32元。该部分系董俭伟未施工的外墙粉刷项目款项，应从董俭伟总承包建筑工程劳务费中予以扣除。关于董俭伟承包工程劳务费单价问题。根据2011年陈学林代表恒康公司龙都花园9#10#楼项目部与董俭伟签订的建筑施工劳务承包合同，该合同明确约定劳务单价为320元每平方米。2013年6月6日，双方就龙都花园9#10#楼工程款及后期工程施工重新达成协议，因该协议并未重新约定工程的单价，应视为双方均认可2011年约定的320元每平方米的单价，故320每平方米可以作为计算工程款的依据。关于恒康公司所欠工程劳务款的问题。董俭伟的总施工劳务款为10690508.8元（即33407.84㎡x320元／㎡）。根据2018年8月24日的对账单，董俭伟认可已收到工程款9676620元，故恒康公司现在仍然下欠董俭伟工程劳务款为10690508.8元-9676620元（已付款）-414492.32元（外粉费用）等于599396.48元。原审判决在未查清9#、10#楼外粉面积的情况下，笼统将外粉面积劳务费按总建筑面积33407.84平方米乘以每平方米31元进行计算并简单予以扣减，缺乏证据证明，属于认定事实错误，导致判决结果错误。（二）原审判决未支持董俭伟因恒康公司长期拖欠施工劳务费，造成董俭伟长期停工损失费670584元，属于认定事实错误和适用法律错误，董俭伟现有新的证据证明停工损失费用依法应予支持。1．依据2011年4月2日董俭伟与陈学林所签订的劳务合同“7.2、地下室封顶甲方应拨给乙方基础及地下室已完工程量的80％，以上每施工六层甲方拨付给乙方已完工程量的80％（每施工六层甲方拨付一次）主体封顶后甲方付给乙方主体的80％，主体验收后甲方付清前期主体剩余的20％。7.3、砌体、内粉、外粉，甲方按每月的形象进度拨付给乙方已完的工程量的80％，乙方完成合同承包范围工程量后甲方付给乙方总款的90％，验收合格后三月内甲方付清乙方后期总工程款量的97％，剩余3％为保修金，一年内付清”。董俭伟在合同签订后按合同要求进行施工，但是恒康公司未按照合同约定按期付款，造成董俭伟停工损失。2．在恒康公司多次迟延支付工程款240万元造成董俭伟不能正常施工的情况下，2013年6月6日董俭伟与恒康公司签订的劳务承包合同约定“一、协议签订之日起，两个月内9#、10#楼完成全部承包范围内未完成的工程量。不按期完成每天罚5000元。二、如甲方因拨款不及时，材料供应不及时，影响工期，赔偿乙方损失每天5000元。（甲方所供应材料乙方应提前三天书面通知甲方）…然而恒康公司仍然未按协议支付劳务费。其中应于2013年9月4日支付的40万元，实际上到2014年1月29日才予以支付，拖延期限长达4个月零25天。3．由于恒康公司多次迟延支付劳务费，2014年1月25日在南阳市住建委建管科领导的主持下，双方就涉案工程农民工工资、施工工期等问题形成会议纪要，对原合同内容进行了确认。另外由于恒康公司多次迟延支付劳务费，2014年9月28日，南阳市龙都房地产开发有限公司与董俭伟和恒康公司三方就工程款支付、遗留工程量等问题达成协议。综合以上事实证据，可以证明，董俭伟作为实际施工人，其与恒康公司签订了上述劳务分包合同，在合同履行过程中，由于恒康公司未按合同付款，且在2013年6月6日再次达成协议后，仍然未按约定的付款方式进行付款，导致恒康公司无法施工，造成了停工长达15个月的钢管扣件租金279000元、塔吊和提升机租金210000元、人工工资和管理费181570元，合计670570元的损失，该损失系由恒康公司过错责任所造成，应当由恒康公司承担。4．虽然法院判决认定《建筑施工劳务承包合同》为无效合同，但是依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条之规定“建筑工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”原审判决无视上述恒康公司长期拖延付款给董俭伟造成损失的事实，做出错误认定，对董俭伟诉请的因恒康公司原因造成延误工期损失赔偿问题不予支持，属于认定事实错误和适用法律错误。综上，董俭伟依法申请再审。

恒康公司提交意见称，一、关于承包工程劳务费单价问题“1、陈学林与董俭伟约定以实际建筑面积320元每平方计算。该合同第七项工程分项单价与工程款拨付方法第“7.1、前期主体按220元每平方，后期砌体按38元每平方，内粉按31元每平方，外粉按31元每平方。”明确约定劳务单价为以实际建筑面积320元每平方米予以结算。即干啥活给啥钱，干完哪一项付哪一项的款。该合同属于劳务固定总价合同，俗称“闭口合同”“包死合同”。从该合同约定中不难看出，合同中约定的单价是基于整个建筑面积为基数的，而不是每一部分的具体面积而计算的，这是该合同双方主体约定的劳务工程款结算办法，也是建筑行业的基本做法和通用做法。如果不是这样的话，那么主体部分、砌体部分、内粉部分、外粉部分的面积都会不一样的，都要按照各自的面积计算工程款的，显然不是这样。对此，董俭伟是明知的。2、2013年6月6日之前恒康公司没有参与陈学林与董俭伟之间的合同履行事宜。2013年6月6日之前，合同双方主体是陈学林和董俭伟，由于陈学林的跑路，在政府主管部门的监督下，董俭伟与恒康公司就龙都花园9#、10#楼工程款及后期工程施工重新达成协议，因该协议并未重新约定工程的单价，应视为双方均认可2011年约定的320元每平方米的单价，故320元每平方米可以作为计算工程款的依据。如果董俭伟认为该劳务合同还有其他方面的事情，那只能是京宛公司及董俭伟和陈学林的事了。二、董俭伟认可外墙单价的面积是整个建筑面积董俭伟在申请书中认可总施工劳务款为10690508.8元，其计算过程是33407.84平方米×320元/㎡=10690508.8元，每一分部分项计算都是按照建筑面积33407.84平方米统一核算的，既然董俭伟认可上述计算的结果，那么董俭伟对整个外墙单价的构成也是认可的，其每平方米就是指整个的建筑面积部分的。相反，如果按照董俭伟所说的逻辑推算，那么，整栋楼房的每一部分分项都要单独计算，主体部分、砌体部分、内粉部分、外粉部分的实际面积绝对不可能都是完全一致的，那么就应当分别计算，而董俭伟在申请书中确认上述计算过程和结果，显然，董俭伟认可外墙面积的计算就是整个建筑面积。三、董俭伟歪曲理解外墙面积及单价构成。董俭伟在申请中辩称：南阳信威工程造价咨询有限责任公司于2021年6月30日出具了龙都花园9#、10#楼外墙面工程量计算书，认定外墙面粉刷总面积为13370.72平方米。但是，这不是“包死价”所对应的外墙面粉刷的面积，所谓的外墙单价31元每平方米也不是工程量计算书中所对应的面积。这里的外墙面积与核价的建筑面积不是一回事，显然，董俭伟在偷梁换柱，偷换概念。四、一、二审判决未支持董俭伟诉求的停工损失费670584元，认定事实和适用法律正确，董俭伟所说的有新的证据证实是不存在的，董俭伟的诉求依法不应予支持。1．董俭伟依据2011年4月2日与陈学林所签订劳务合同的7.2、7.3条约定支付进度施工款，诉称陈学林没有按约定支付工程款造成董俭伟的损失。而事实上，陈学林与恒康公司签订合同后，恒康公司对陈学林是严格按照工程进度向陈学林支付了工程施工款，而陈学林再与董俭伟签订劳务合同后，陈学林是否按期支付给董俭伟，董俭伟没有任何证据证实陈学林未按期支付工程款的事实，也没有任何证据证实存在事实上的损失。退一万步说，即便有损失也是陈学林与董俭伟之间的事情，当时，恒康公司不是合同的主体，与恒康公司没有关系，怎么能让恒康公司承担责任呢?需要强调的是该协议是京宛公司（董俭伟）与陈学林二人签订的协议，后由于陈学林卷钱跑路玩失踪，董俭伟找不到陈学林，恒康公司作为施工单位无法给建设单位再继续履行合同，在南阳市住建委建管科的协调下，恒康公司在2013年6月6日与京宛公司签订另外一份《协议》，之后恒康公司无奈以2011年4月2日的协议中的相关工程价款等约定履行了义务，至于陈学林与董俭伟在此之前双方如何履行合同，他们之间是否违约是他们之间的事情，恒康公司不了解相关情况。因此，董俭伟诉称没有按照施工进度付款造成损失，与恒康公司没有任何关联性。2.董俭伟称恒康公司多次迟延支付工程款240万元造成董俭伟不能正常施工的情况下，2013年6月6日董俭伟与恒康公司签订的劳务承包合同。该主张不属实，此前是董俭伟与陈学林之间签订的合同，恒康公司没有参与他们两个之间签订的合同。另外，董俭伟与恒康公司签订的劳务承包合同约定“一、协议签订之日起，两个月内9#、10#楼完成全部承包范围内未完成的工程量。不按期完成每天罚5000元。二、如甲方因拨款不及时，材料供应不及时，影响工期，赔偿乙方损失每天5000元。（甲方所供应材料乙方应提前三天书面通知甲方）．．．五、付款方式：1、第一次付款：协议签订后6月6日甲方付乙方50万元。2、第二次付款：7月4日付款50万元。3、第三次付款：7月19日付款50万元。4、第四次付款：8月4日付款50万元。5、9月4日剩余款约40万元，具体数额以实际结算为准，双方结算后甲方一次性支付给乙方。”董俭伟认为恒康公司未按协议支付劳务费，而事实上恒康公司严格按照约定支付工程款，但是，董俭伟在此施工过程中擅自停工，没有按照约定完成施工量，其主要证据有：（1）在2013年6月6日之前，董俭伟没有完成应有的施工工程量，无奈之下，在建委职能部门（建管科）协调下，恒康公司与董俭伟另行签订了一份《协议》，约定“协议签订之日起，两个月内9#、10#楼完成全部承保范围内未完成的工程量”，该《协议》再次证明，恒康公司此前不欠付董俭伟的施工款项，反而证实董俭伟此前擅自停工，还有两个月的工程量没有完工，导致施工工程造成大面积未能完成的事实。（2）2014年1月25日签订的《关于龙都9#、10#楼解决农民工工资专题会议纪要》，第一条就明确写道“劳务单位（指董俭伟）应自2014年2月16日起，恢复龙都花园9#、10#楼工程施工，同时，在开工后两个月内完成施工任务”，由此证实，董俭伟在2014年1月25日处于停工状态。另外，该《纪要》再次明确董俭伟两个月内才能完成施工任务，说明在2014年1月25日当时还有两个月的工程量需要完成，而在2013年6月6日签订《协议》约定董俭伟在两个月内完成施工任务，这期间整整经过了233天后，董俭伟仍然有两个月的工程量没有完成，从而说明整个工程量还很大，董俭伟根本就没有按期完成施工任务。（3）董俭伟提交的2014年9月28日南阳市龙都房地产开发有限公司、恒康公司及董俭伟签订的三方《协议书》中第二条再次明确：丙方（指董俭伟）在收到陆拾万元工程款的即日复工，60日内完成9#、10#楼所遗留工作量．．．，可见时间经过了8个月零3天之时（从2013年6月6日计算），还有大量的工程量董俭伟没有完成，证实董俭伟严重违约。在2013年6月6日时，还是两个月的工程量没有完成，期间两次要求或约定董俭伟在两个月（或60日内完成工程量），说明董俭伟根本就没有施工。（4）董俭伟提供的《龙都9#、10#楼维修费用》证据证明董俭伟还留有大量的工程量没有完工，留下来的未完成的工程量恒康公司没有办法只好再与建设单位协调，让建设单位自己进行施工，建设单位自己分别在2016年6月份及2017年2月17日，把应当由董俭伟完成的施工任务进行施工，并且董俭伟认可在费用上予以冲减，董俭伟在该单据上签字认可该事实。（5）由于董俭伟屡屡违约，没有按照2013年6月6日的《协议》约定完成施工任务。恒康公司为了让董俭伟尽快完成施工任务，在董俭伟擅自停工严重违约的情况下前三次都按照约定支付款项，第四次付款时间应当是2013年8月4日，按照约定董俭伟需要再有2天（说明：2013年6月6日约定两个月完成施工量，应当在2013年8月6日约定两个月完成施工量，但是在2013年8月4日时董俭伟还有大量的工程量没有完成）就必须完成施工任务，但是，上述陈述已经证实工程量还很大，恒康公司不得不行使不安抗辩权，不敢再无原则地支付施工款，恒康公司为了督促董俭伟继续施工，迫于无奈才在2013年的8月19日再次给董俭伟付款，然而，董俭伟依然不履行约定，恒康公司为了督促董俭伟尽快施工，恒康公司在2014年的1月29日将最后一笔40万元款支付给住建委清欠办主任杨森，让政府监督部门的领导（住建委清欠办主任杨森）以此督促董俭伟尽快施工。恒康公司按照约定支付款项，只不过是董俭伟没有按照约定完成施工量。在政府部门多次督促下，董俭伟仍然不履行约定，无奈政府部门再次督促，于2014年9月28日甲方史晓东、乙方康吉堂、丙方董俭伟签订《协议书》，其目的是促进工程尽快完工。综上，董俭伟所说付款不及时不属实，是董俭伟多次擅自停工以后恒康公司才对董俭伟的违约而做出的不安抗辩措施，如果不是恒康公司与建设单位的协调，董俭伟留下的尾余工程至今还不会干完。按照2013年6月6日《协议》第一条的约定，董俭伟拖期200多天未能按约定完成施工任务，按照每拖期一天支付5000元违约金的话，董俭伟应当向恒康公司支付100万元的违约金，恒康公司保留进一步向董俭伟主张该违约金的权利。3、董俭伟诉称的损失毫无证据支持，系自我杜撰而来。董俭伟诉称给其造成了停工长达15个月的钢管扣件租金279000元、塔吊和提升机租金21万元、人工工资和管理费181570元，合计670570元的损失。这些损失是否存在?董俭伟在第一次起诉及第二次起诉的一审、二审整个过程中都没有提到这些损失的证据，显然是董俭伟自我杜撰而来，其一，停工15个月是从什么时间开始的，是什么原因造成的?责任在谁?其二，钢管扣件租金279000元是怎么来的?租赁多少钢管扣件，租赁费用如何计算的?租赁哪里的钢管?为什么在第一次起诉及第二次起诉的一审、二审过程中只字不提?其三，塔吊和提升机租金210000元是如何计算的，塔吊和提升机租赁合同在哪里?其四，人工工资和管理费181570元怎么得来的?董俭伟早已经停工了，哪里来的人工工资和管理费?上述所谓的损失，都没有任何证据支持，即便提供所谓的损失清单也不是新证据，这些证据应当在第一次起诉及第二次起诉的一审、二审中提交，现在主张这些损失违反法律规定，是不合法的。从前述证据看，董俭伟认为的损失就是其自身怠于施工而造成的，应当由自己承担。综上，董俭伟主张的损失不存在，二审也没有该部分请求，不应当支持。五、董俭伟不诚信诉讼浪费大量国家司法资源。1、同一案件同一事实两次起诉的诉讼请求标的额相差1429531元。该案董俭伟在2019年1月27日第一次起诉恒康公司，诉讼请求“依法判令被告河南恒康建设有限公司支付拖欠原告的人工劳务费70万元及逾期利息，该案被宛城区法院驳回起诉。后2020年6月5日再次以同一事实起诉恒康公司，这次的诉讼请求“依法判令被告向原告支付工程款104．678万元，因拨款不及时造成的损失费670584元，并自房屋交付入住之日起按银行同期银行贷款利率年利率6%支付逾期支付利息自全部项数付清之日止，截止立案之日本息暂按2129531元”同一案件同一事实诉求金额相差1429531元，差别如此之大,反映出董俭伟信口开河，毫无根据，随意主张。2、董俭伟自始至终主张外墙粉刷是他自己施工的在第一次起诉及第二次起诉的一审、二审中董俭伟都信誓旦旦的主张外墙粉刷是自己施工的，直到二审第二次法官组织双方质询时，董俭伟才承认外墙不是自己施工的。董俭伟连基本的事实都不尊重，反映出董俭伟不尊重事实，毫无诚信而言。3、董俭伟自始至终都没有对外墙施工费用结算办法提出异议，仅仅主张外墙是他自己施工的。本次申请，董俭伟倒是认可外墙不是自己施工的，但是又主张外墙施工费用应当按照外墙实际面积计算施工费用，此前对此部分从来没有任何异议，再次反映出董俭伟的诚信度极低，与社会主义核心价值观相违背，不应当支持。反观恒康公司在一审法院总面积计算错误的情况下，恒康公司二审主动在上诉状中就认可计算错误的事实，反映出双方当事人诚信度的悬殊之大。综上所述，请求驳回董俭伟的再审请求。

本院经审查认为，（一）对于董俭伟完工的面积，二审中双方一致认可为33407．84㎡，该面积为实际建筑面积。关于合同价款，双方约定以实际建筑面积每平方米320元计算。在工程分项单价和工程款拨付方法条款中，约定“前期主体220元、后期砌体38元、内粉31元、外粉31元”。故320元的组价是该四项组成。双方约定主体、砌体、内粉、外粉各自对应的劳务费并非以该单项工程的实际施工面积计算，实际上董俭伟获取的劳务费也不是以实际施工的主体面积乘以主体单价、砌体面积乘以砌体单价、内粉面积乘以内粉单价，最终也是以建筑面积计算。故原判决扣减外粉价款的计算方法并无不当。（二）关于董俭伟主张的停工损失问题。董俭伟在原审未提供停工损失的相关证据，其再审提供了钢管、扣减、顶丝、塔吊和提升机的租赁合同及支付租金的凭证以及看场人员的工资表及收据。该证据董俭伟原审应当提供而没有提供，且租赁合同显示的承租方是胡建明，租赁物收件人为刘明奇，从董俭伟提供工资表显示，该二人系其工人（或者管理人员），恒康公司对此均不予认可。即便该租赁合同真实，停工期间给董俭伟造成一定损失，因恒康公司不欠董俭伟劳务费，不能证明是恒康公司原因造成停工，原判决对此不予支持并无不妥。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回董俭伟的再审申请。

审判长　　李百福

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　王一鸣

二〇二一年十一月五日

书记员　　李琪媛