成都恒雨科技商城管理有限责任公司、四川鸥鹏建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川01民终3695号

上诉人（原审被告）：成都恒雨科技商城管理有限责任公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区西河镇人民政府跃进村村委会。

法定代表人：陈军。

诉讼代表人：四川发现律师事务所律师、四川兴良信会计师事务所有限责任公司，成都恒雨科技商城管理有限责任公司管理人。

委托诉讼代理人：徐杰，四川发现律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋思慧，四川发现律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川鸥鹏建筑工程公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇鸥鹏大道66号。

法定代表人：谢合勇，总经理。

委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。

原审被告：叶能，男，1954年12月17日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

原审被告：石红跃，男，1958年5月23日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

原审被告：温雨龙，男，1982年7月3日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

三原审被告共同委托诉讼代理人：黄正，四川方舟达律师事务所律师。

上诉人成都恒雨科技商城管理有限责任公司（以下简称恒雨公司）因与被上诉人四川鸥鹏建筑工程公司（以下简称鸥鹏公司）、原审被告叶能、石红跃、温雨龙建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初6888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒雨公司上诉请求：将一审判决第一项内容改判为恒雨公司欠付鸥鹏公司工程款28587280.72元，并对违约金计算基数作对应减少为7767404.95元。事实与理由：一、一审判决事实认定有误。一审判决根据不能对恒雨公司发生效力的《协议书》错误认定了1000万工程款的支付情况。在一审过程中，恒雨公司并不认可该《协议书》效力。恒雨公司对叶能的委托仅限于对项目复工进行谈判，而《协议书》中内容却包括了鸥鹏公司与恒雨公司之间的民间借贷、往来款项处置、工程款支付等多个方面，已经超出了授权范围，叶能的行为属于越权代理，超出授权范围的内容属于无权代理，在恒雨公司没有追认的情况下，对恒雨公司并无效力。即使该协议书有效，恒雨公司也并未根据《协议书》第一条约定的内容在确定的日期转入对应款项，鸥鹏公司一审提交的《恒雨项目收款明细表》中亦无上述支付记录。因此，一审法院将未实际发生的1000万元在恒雨公司已经实际支付的工程款里面作扣减，属于认定事实错误。二、一审中，鸥鹏公司主张：2013年6月27日高格盛向黎松支付的200万元、2013年8月5日高格盛向黎松支付的300万元、2013年10月18日高格盛向叶才支付的500万元，共计1000万元均应视为恒雨公司收取，且该款项就是案涉《协议书》上约定的1000万元。而事实上，上述款项往来双方并不是恒雨公司或鸥鹏公司，鸥鹏公司也未提交恒雨公司出具的委托付款或指定收款的手续，不能证明是该公司与恒雨公司的过账款。上述款项的支付时间与收付款双方均与《协议书》上的约定不能对应。恒雨公司在一审中已经对该事实进行了充分答辩，认为鸥鹏公司应当承担举证不能的不利后果，即不能将该1000万元认定为鸥鹏公司已经退还恒雨公司。但一审法院却忽略了该事实，最终导致判决错误。望二审法院查清案件事实，判如所请。

鸥鹏公司辩称，一、恒雨公司于2015年6月5日便向叶能出具了授权委托书，故恒雨公司与鸥鹏公司、叶能、石红跃、温雨龙于2015年6月17日签订的《协议书》，系各方的真实意思表示，对各方具有法律约束力。二、恒雨公司于2013年6月18日向鸥鹏公司共计转款的2000万元，该笔费用为银行贷款，且用于工程款支付。但恒雨公司为了规避银行贷款用途的监管，便将自身经营所需款项与应付鸥鹏公司的工程款一并转至鸥鹏公司。上述2000万元款项中就包含了走账款200万元，鸥鹏公司收到该款项后，于2013年7月8日委托高格盛将该走账款转给恒雨公司的指定人员黎松。2013年7月26日，恒雨公司向鸥鹏公司转款1300万元，其中包含走账款300万元，鸥鹏公司于2013年8月20日委托高格盛将该走账款转给恒雨公司指定的人员黎松。2013年10月17日，恒雨公司向鸥鹏公司转账1000万元，其中也包含走账款500万元，鸥鹏公司于2013年10月18日委托高格盛将该走账款转给恒雨公司指定人员叶才。三、恒雨公司、鸥鹏公司、叶能、石红跃、温雨龙在2016年6月17日对三笔款项进行了确认，该三笔款项共计1000万元，不计入恒雨公司向鸥鹏公司支付的工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回恒雨公司的上诉请求，维持原判。

叶能、石红跃、温雨龙未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

鸥鹏公司向一审法院起诉请求：1.依法判决恒雨公司向鸥鹏公司支付工程款41387280.72元，支付违约金48430120.13元（该金额为暂定金额，具体金额以24239299.35元为基数从2015年9月16日起至2021年10月15日止按每日万分之九计算的违约金，加上以41387280.72元为基数从2021年10月16日起至工程款付清之日止按每日万分之九计算的违约金），并依法判决鸥鹏公司的工程款就“田园动漫城”项目一期（6#、7#楼）的房屋、车位折价或者拍卖的价款优先受偿。2.依法判决恒雨公司向鸥鹏公司退还履约保证金100万元；3.依法判决温雨龙、石红跃、叶能对鸥鹏公司诉讼请求1与诉讼请求2的给付义务承担连带清偿责任；4.依法判决恒雨公司、叶能、石红跃、温雨龙承担本案诉讼费和保全费。

一审法院认定事实：2012年5月24日，鸥鹏公司与恒雨公司就成都市龙泉驿区西河镇的“田园动漫城”项目签订了《建设工程施工合同》。2012年10月10日，鸥鹏公司与恒雨公司又就成都市龙泉驿区西河镇的“恒雨动漫科技城（一期）”一标段（6、7号楼）项目签订了《建设工程施工合同》。一审庭审中，双方一致陈述实际履行的是后一份合同。该工程未竣工验收，但已经交付使用。合同签订后，鸥鹏公司按照约定向恒雨公司支付了1600万元履约保证金。至今，恒雨公司已经退还1500万元，尚欠100万元履约保证金未退还。2013年11月14日，恒雨公司向鸥鹏公司出具《确认书》，载明“…5.委托贵公司于2013年6月19日向陈辉转款45万元…”。2015年6月5日，恒雨公司出具《授权委托书》，载明“…委托叶能为我公司与四川鸥鹏建筑工程公司‘恒雨动漫科技城（一期）一标段（6、7号楼）项目复工谈判的代理人，其代理权限为特别授权，可全权代表公司陈述事实、提出处理意见和签署有关文件、协议…”。2015年6月17日，恒雨公司作为甲方、鸥鹏公司作为乙方、温雨龙作为丙方、石红跃作为丁方、叶能作为戊方签订《协议书》，载明“一、甲方双方共同确认，甲方于2013年6月18日转入乙方账户中的200万元、2013年7月26日转入乙方账户中的300万元和2013年10月17日转入乙方账户中的500万元，合计1000万元不计入甲方向乙方支付的工程款…四、乙方复工后，甲方应当按照以下约定支付相关款项…5.2015年9月15日前，甲方向乙方支付300万元，并且应支付至结算金额或合同暂定金额的85%（若完成结算审核的，以结算审核金额为准；若未完成结算审核，以原施工合同暂定价1.1亿元为准）…六、履约担保1.丙方、丁方、戊方自愿以其全部资产为甲方履约提供连带共同担保…2.丙方、丁方、戊方担保的范围包括本协议约定的所有款项的本金、违约金、赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、代理费等诉讼费用）等一切费用。3.丙方、丁方、戊方提供担保的期间为甲方上述债务履行期间届满后2年…七、违约的处理…2.若甲方逾期支付任何一笔款项，自逾期之日起，甲方应当按照预期支付金额的每日万分之九支付违约金，直至甲方足额支付之日止…”。鸥鹏公司、叶能、石红跃、温雨龙均在合同尾部签字盖章确认。恒雨公司未盖章，在合同中恒雨公司“法定代表人或代理人”处，叶能进行签名确认。2021年10月15日，经恒雨公司委托四川建科工程建设管理有限公司出具恒雨动漫科技城（一期）项目一标段（6、7号楼）工程《工程造价鉴定意见书》，明确该工程造价鉴定金额为114319875.77元。至今，恒雨公司已经支付鸥鹏案涉工程款75732595.05元，尚欠38587280.72元。

一审另查明，恒雨公司于2020年2月25日进入破产程序。现案件仍在处理过程中。

一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效。对鸥鹏公司主张的欠付工程款本金，与查明案件事实不符，一审法院依法作部分支持。

对于违约金，根据一审庭审查明，按照2015年6月17日签订的《协议书》的约定，2015年9月15日前，甲方向乙方支付300万元，并且应支付至结算金额或合同暂定金额的85%（若完成结算审核的，以结算审核金额为准；若未完成结算审核，以原施工合同暂定价1.1亿元为准）。因该时间节点双方未完成结算审核，故恒雨公司在2015年9月15日前应支付鸥鹏公司的工程款总额为合同暂定价1.1亿元的85%，即9350万元。恒雨公司已经支付鸥鹏案涉工程款75732595.05元，在该时间节点应付未付金额为17767404.95元。对该部分未付款项应支付逾期付款违约金。对恒雨公司辩称，违约金过高，一审法院审查后，本案中确实存在鸥鹏公司主张的违约金标准过高情形，依法予以调整。对恒雨公司辩称，违约金截止日应为破产案件受理日即2020年2月25日，于法有据，一审法院依法予以采信。对鸥鹏公司诉请恒雨公司支付违约金，一审法院依法作部分支持，即恒雨公司应支付违约金为以17767404.95元为基数，从2015年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至2019年8月19日止和从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款基准利率四倍计算至2020年2月25日止。

对恒雨公司辩称，恒雨公司已经进入破产程序，鸥鹏公司应主张的是债权确认，而不应该是给付。该辩称，于法无据，一审法院不予采信。但因恒雨公司已经进入破产程序，根据《中华人民共和国破产法》相关规定，鸥鹏公司只能在破产程序中依法申报债权，不得依据一审判决来获得个别清偿。

对鸥鹏公司主张对案涉工程优先受偿，证据充分，于法有据，一审法院依法予以支持。

对于保证责任问题。根据《协议书》载明“…5.2015年9月15日前，甲方向乙方支付300万元，并且应支付至结算金额或合同暂定金额的85%（若完成结算审核的，以结算审核金额为准；若未完成结算审核，以原施工合同暂定价1.1亿元为准）…3.丙方、丁方、戊方提供担保的期间为甲方上述债务履行期间届满后2年…”，该85%的工程款约定的支付截止日为2015年9月15日。此时，未结算审核，该85%的工程款应确定为9350万元。即该9350万元应于2015年9月15日前支付，保证期间应截止于2017年9月15日。该部分债务因超过保证期间，保证人不再承担保证责任。现确定的工程款总额为114319875.77元，扣减9350万元后，剩余20819875.77元。因工程款总额系本案一审审理过程中于2021年10月15日经鉴定确定，剩余部分尚在保证期间内，对该部分保证人应依法承担保证责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第六百九十三条、第八百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、恒雨公司在判决生效后立即支付鸥鹏公司工程款38587280.72元及违约金（以17767404.95元为基数，从2015年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款基准利率的四倍计算至2020年2月25日止），并退还履约保证金100万元（特别说明：鸥鹏公司只能在恒雨公司破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿）；二、鸥鹏公司在上述债权范围内对成都市龙泉驿区西河镇“恒雨动漫科技城（一期）”一标段（6、7号楼）享有优先受偿权；三、叶能、石红跃、温雨龙在20819875.77元限额内对恒雨公司的前述债务承担连带保证责任；四、驳回鸥鹏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费495887元，由鸥鹏公司负担211605元，恒雨公司、叶能、石红跃、温雨龙负担284282元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。鸥鹏公司在二审中明确，该公司一审的诉讼请求并不包括对保证金享有优先受偿权，也未对违约金主张享有优先受偿权。恒雨公司认可叶能签订《协议书》时与时任恒雨公司法定代表人陈家明为夫妻关系，陈家明亦为该公司股东，持股份额为80%，温雨龙、石红跃当时亦为该公司股东，持股份额分别为10%。恒雨公司认可黎松和叶才系该公司项下工程部的工作人员，也认可该公司曾有一名叫周玲的出纳，但称该出纳目前已经不在公司任职。

二审另查明，一审中鸥鹏公司提交的三笔转款收据上记载的出纳是“周玲”。高格盛明确向本院表示认可鸥鹏公司关于争议三笔款项共计1000万元系代表鸥鹏公司向恒雨公司支付的主张。

本院认为，叶能持有恒雨公司出具的《授权委托书》，代表恒雨公司就恒雨动漫科技城一期一标段项目复工进行谈判，授权为特别授权，权限是“全权代表公司陈述事实、提出处理意见和签署有关文件、协议”，恒雨公司对叶能的授权合法有效。《协议书》第一条约定的内容关系工程款支付，属于与复工相关的谈判内容，即使恒雨公司主张该授权范围不明确不具体，恒雨公司未最终盖章，但基于叶能与恒雨公司控股股东、法定代表人的关系，温雨龙、石红跃均参与协商并且三人最终均在《协议书》上签字的事实，鸥鹏公司也有理由相信该《协议书》对恒雨公司发生效力。

从鸥鹏公司的举证来看，《协议书》第一条约定的付款节点上，鸥鹏公司虽然收到了恒雨公司的付款，但收款金额与约定有差异，但鸥鹏公司对此进行了说明，并提交了高格盛向叶才和黎松的转账以及相应的收据。虽然收据上没有加盖恒雨公司的印章，但是经办出纳人员姓名与恒雨公司认可的出纳姓名相同，恒雨公司亦认可叶才和黎松在案涉工程项目部工作的事实。恒雨公司亦未申请周玲等人到庭作证对收款原因进行解释，故本院对鸥鹏公司的主张予以采信，应当认定三笔费用共计1000万元没有实际向鸥鹏公司支付。

虽然恒雨公司的上诉请求不能成立，但鸥鹏公司在一审中并未请求人民法院判决该公司对保证金和违约金享有优先受偿权，一审判决第二项的裁判结果超出了鸥鹏公司诉讼请求的范围，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”但该条第二款亦规定“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，鉴于人民法院目前已经受理了恒雨公司相关破产案件，本案二审应当适用该条第二款的规定，本院对一审超过鸥鹏公司诉讼请求范围的内容予以改判。同时，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条之规定，恒雨公司不能对个别债权人的债务进行清偿，故本院对鸥鹏公司对恒雨公司的债权数额予以确认，鸥鹏公司对恒雨公司所享债权应当《中华人民共和国企业破产法》之规定进行申报受偿。叶能、石红跃、温雨龙实际承担了承担连带保证责任的，亦可依照《中华人民共和国企业破产法》之规定向管理人申报债权。

本判决生效后至恒雨公司清偿之日前，不再依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第六百九十三条、第八百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十七条第二款之规定，判决如下：

1、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初6888号民事判决；

2、确认四川鸥鹏建筑工程公司对成都恒雨科技商城管理有限责任公司享有的工程款及违约金债权金额为：工程款38587280.72元及违约金（以17767404.95元为基数，从2015年9月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款基准利率的四倍计算至2020年2月25日止）；

3、确认四川鸥鹏建筑工程公司对成都恒雨科技商城管理有限责任公司享有的履约保证金债权金额为100万元；

4、四川鸥鹏建筑工程公司在38587280.72元范围内对成都市龙泉驿区西河镇“恒雨动漫科技城（一期）”一标段（6、7号楼）享有优先受偿权；

5、叶能、石红跃、温雨龙在20819875.77元限额内对成都恒雨科技商城管理有限责任公司的前述债务承担连带保证责任；

6、驳回四川鸥鹏建筑工程公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费150600元，由成都恒雨科技商城管理有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　龚耘

审判员　　李玲

二〇二二年五月七日

书记员　　李丹