六盘水林鑫工程建设有限公司、成都铁路工程总承包有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1651号

上诉人（原审被告）:六盘水林鑫工程建设有限公司,住所地：贵州省六盘水市钟山区双戛乡天湖山庄,统一社会信用代码:91520201099677889A。

法定代表人：吕慕琦,系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐伏良，系贵州听君（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15201201910078171。

委托诉讼代理人：王腾，系贵州听君（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201710825738。

被上诉人（原审原告）:成都铁路工程总承包有限责任公司,住所地：四川省成都市金牛区五块石站西桥西街30号,统一社会信用代码：91510100723402433G。

法定代表人:黄三能,系该公司董事长。

委托诉讼代理人：高高，系北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号：15101199210805720。

委托诉讼代理人：熊正，系北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号：15101201610285151。

原审第三人：六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路18号1号楼203室，统一社会信用代码：915202005907529578。

法定代表人：刘加奇，系该公司总经理。

上诉人六盘水林鑫工程建设有限公司（以下简称“林鑫公司”）因与被上诉人成都铁路工程总承包有限责任公司（以下简称“成铁总公司”）及原审第三人六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司（以下简称“佳圣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

林鑫上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审没有查清本案事实，从工程款流向看，被上诉人成铁总公司不是实际施工人。案涉工程合同纠纷经多次诉讼，被上诉人成铁总公司均不能向法庭提交实际施工的资料，不能提供案涉工程合同工程款的支付去向,仅向法庭提供了已将工程转包给佳圣公司，并且只向佳圣公司支付案涉工程款。案涉工程合同总价款2800万元，林鑫公司支付给成铁总公司1880万元，成铁总公司将工程转包给佳圣公司后，尚有884余万元工程款未支付。如果一审判决认定的事实成立，林鑫公司没有施工，还应付920万元，加上成铁总公司未付的884万元工程款，本案有1804万元工程款未用于工程实际施工，占了工程总价款的三分之二。已完工的案涉工程是谁施工？资金从何来？是否是佳圣公司？佳圣公司法人代表刘加奇已死亡，其妻（佳圣公司财务人员）王清云证实佳圣公司并没有施工。成铁总公司还调取到佳圣公司的银行流水，证实除付给林鑫公司320万元工程款外，并没有支付其他工程款的记录。320万元显然是完成不了案涉工程的。仅从案涉工程款的去向，就能初步判断，被上诉人及其转包人佳圣公司并没有对案涉工程进行实际施工。二、案涉工程是石方开挖工程，主要工程量是山体爆破，而爆破是受公安机关严格管控的，需要施工单位和有专业资质的爆破公司签订施工合同备案后，才能领用爆破用品。这是谁是案涉工程真正施工人的最有力的证据，林鑫公司有充分证据证明是自行施工。1.成铁总公司提交的证据[（2019）黔02民终1611号案]，在成铁总公司组织的安全例会上，参加会议的是新联爆破公司和上诉人，佳圣公司没有人参加。说明案涉工程的爆破工程是由新联公司施工，与新联公司签订爆破合同并备案的是上诉人，不是被上诉人与佳圣公司。爆破合同载明施工地点与涉案工程同一地点，可以说明上诉人是案涉工程的实际施工人。2.支付爆破费用的是上诉人，而被上诉人及佳圣公司没有支付过山体爆破工程款，也没有任何爆破资料。案涉合同是石方开挖工程，没有爆破工程，工程施工是不可能进行的，仅凭这一点，足以说明成铁总公司没有实际施工，没有履行合同主要义务。三、上诉人提供的证据足以推翻生效判决认定的事实，成铁总公司应当承担其已实际施工的举证义务，并承担举证不能的法律后果。成铁总公司在庭审中并没有完成证明其实际施工的举证义务，一审以生效判决作为认定其已实际施工的依据，与客观事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月1日起施行）第十条第六项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”当事人无需举证证明，但第十条第二款规定“当事人有相反证据足以反驳的除外”。上诉人在庭审中向法庭出示了与爆破公司签订的施工合同，确定了案涉施工地点，以监理公司、业主单位的证明、支付工程款的书面凭证等证据证实的实际施工过程，提供被上诉人在（2019）黔02民终1611号案中的证据，印证了上诉人提供的证据，这些足以推翻生效判决认定的基本事实。在成铁总公司不能提供其实际施工资料、不能说清工程款去向的情况下，应当承担举证不能的不利后果，人民法院应驳回其诉讼请求。一审法院在上诉人提供的充分证据的情况下，机械地以生效判决认定基本事实作为本案定案的依据，与客观事实严重不符，没有客观公正地审理本案。综上所述，被上诉人成铁总公司违规将案涉工程转包给不具资质的佳圣公司，未将工程款项用于工程，佳圣公司没有承建案涉工程的能力，迫使上诉人自行施工，被上诉人违反合同义务，上诉人不应支付剩余工程款，请求二审法院查明事实真相，支持上诉人诉请。庭审中补充如下：1、上诉人是案涉工程的发包人，同时也是实际施工人。本案的实际情况为上诉人承建的工程，属于铁路沿线爆破，需要由铁路部门协调列车停运，方便爆破施工。在此情况下上诉人找到本案原审第三人进行居间服务，由原审第三人负责寻找协调部门。后原审第三人找到本案被上诉人作为协调机构。但基于被上诉人协调方面，于是与上诉人签订了工程承包合同，将案涉工程发包给被上诉人。被上诉人承接工程后未实际施工，而是将工程转包给本案原审第三人，而本案原审第三人也未实际施工，又将工程转包给了上诉人。2、被上诉人在本案中仅仅是负责协调工作，本案原审第三人作为居间服务方，利用强势地位在收取居间服务费后，也作为工程的转包方，想赚取差价，但未负责相应的工作。综上，上诉人作为案涉工程的实际施工人花费了大量资金，所花费的工程款应当在上诉人与被上诉人的结算中予以扣除。

成铁总公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张一审判决未查清案件事实及主张案涉工程系由其自身组织施工，该理由不成立。1、被上诉人是案涉工程的承包方，并已履行了案涉工程施工合同的合同义务，该基本事实已由人民法院生效裁判文书予以确认。2、对于上诉人提出的工程款流向问题。上诉人在2015年12月18日、2016年1月26日、2016年4月26日，向被上诉人合计支付1880万元工程款，该金额对应的即是被上诉人向本案原审第三人于2015年12月进行的验工计价331.2万元，2016年1月验工计价570.24万元、2016年5月的验工计价714.24万元，三次验工计价的总金额为1615.68万元。根据被上诉人与原审第三人签署的劳务分包合同第十八条的约定，被上诉人向原审第三人付款的条件是以收到发包人（上诉人）支付的同期工程进度款为前提，并且付款比例为验工计价金额的80%，再扣除5%，因此被上诉人仅收到上诉人支付的前三期进度款1880万元，故应向原审第三人支付的劳务进度款为验工计价1615.68万元的75%，合计1211.76万元，对此被上诉人已经支付11778387.6元，与应付金额基本一致，差距在于原审第三人施工过程中的扣款及罚款等。从上诉人所主张的工程款流向看，更加证明被上诉人实际组织并完成了案涉项目施工的客观事实。2、正是由于上诉人长期拖欠剩余工程款不支付，才导致被上诉人在对原审第三人五次验工计价，合计20421622元的金额下尚有剩余款项未能支付。但被上诉人未付款是严格按照与原审第三人合同约定内容进行的，而上诉人拖欠工程款是在单方违约。3、对于上诉人所主张的土石方爆破问题，被上诉人在（2019）黔02民终1611号案件中出示了三组证据，均为爆破施工资料，证据含盖了爆破施工的例会资料、岗前培训资料、安全例会资料、安全质量分析资料及历次爆破作业的技术交底、爆破前确认、爆破后确认、施工准备会和施工总结会等，完整证明爆破作业由被上诉人组织完成，且得到六盘水中院及贵州高级法院采信确认。相反对于上诉人在前述案件以及本案中所举的证据，经被上诉人质证及各级法院的认定，已确认上诉人提交并举证的包含与爆破相关的证据材料均是与本案无关的其他工程项目资料，由此也印证了被上诉人组织并完成了案涉施工。上诉人补充所主张的案涉工程是基于三方当事人的居间、转包、再转包及上诉人即是案涉工程发包人及施工人，该逻辑混乱，本案并不存在居间、转包、再转包的情形。上诉人的该意见与生效裁判文书所认定的事实不符。上诉人所举证的证据不能证明上诉人对案涉工程进行了施工。

佳圣公司未到庭、亦未作陈述。

成铁总公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款920万元及资金占用利息,资金占用利息以920万元为基数,按照年利率10%,从2017年10月12日起计算至付清全部款项止；2.判令被告承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年7月7日，案外人金光道环境建设集团有限公司为承包人与六盘水大河经济开发区建设有限公司为发包人签订《育德路（纵向四号一标段）建设工程施工合同》，合同主要约定由案外人金光道环境建设集团有限公司承建“六盘水大河经济开发区育德路（纵向四号一标段）道路建设”工程施工，合同对合同日期、合同形式、签约合同价等进行了约定。2015年11月25日，案外人金光道环境建设集团有限公司为发包方与原告成铁总公司为承包方，成铁贵州分公司为直接授权人签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》。2015年11月30日，案外人金光道环境建设集团有限公司为甲方与成铁贵州分公司为乙方签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输终止协议》，协议主要内容为：“甲方与乙方于2015年11月25日签订了《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》（以下简称“运输协议”），因甲方在支付工程款时，由甲方下属子公司六盘水林鑫建设有限公司支付乙方工程款，为保证资金流的统一，经双方协商一致，就终止运输协议事宜，签订本终止协议：一、双方一致同意终止运输协议，运输协议于2015年11月30日正式终止。二、运输协议终止后，由甲方下属子公司林鑫公司与乙方重新签订运输协议，对于已经施工的工程由乙方按实际方量与六盘水林鑫工程建设有限公司进行验工计价及后续方量的验工、结算、变更等……”。2016年9月13日，六盘水大河经济开发区建设有限公司作为业主单位出具《情况说明》，确认为履行《育德路（纵向四号一标段）建设工程施工合同》，由案外人金光道环境建设集团有限公司成立林鑫公司实际履行合同义务。2015年12月1日，被告林鑫公司为发包人，原告成铁总公司为承包人，成铁贵州分公司为承包人的直接授权人，签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》，合同约定工程名称为：大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输，工程地点为贵州省六盘水市大河经济开发区，承包范围为育德路邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输约20万立方米，合同约定签订价为28000000元。款项在乙方正式进场后，预付总协议工程款的10%，计2800000元，每月按照实际工程量支付80%的工程款，工程完工后，15日内一次性付清工程尾款，因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任：若发包方不能按时支付工程进度款或结算款,超过一个月时,占用资金年利率的10%计算利息；合同并就双方的权利义务等进行了约定。其中责任、义务的具体约定为：“1.甲方按照法律规定履行项目审批手续、办理铁路外的征地拆迁、青苗赔偿、光电缆等设备的迁改保护等手续，筹集工程资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.乙方按照法律规定及合同约定办理铁路局的相关施工手续、铁路各设备管理单位的设备迁改保护、施工方案审批、施工期内的轨道线路封锁等手续、组织完成工程施工，确保工程质量和安全，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3.合同综合单价包含整个签约合同期内涉及铁路部门的一切费用。4.发包人和承包人理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。承包人的违约责任的约定为：“1.承包方需按期完成合同约定的工作量，否则发包方有权不予支付剩余工程款，且承包人需向发包人支付所剩余工作量进度款5%的违约金。2.因承包方不能履行合同或停工累计超过60日或由于承包方技术力量不足等原因，发包方有权解除合同，并收回未完工工程。承包方必须向发包方支付剩余工作量进度款的5%作为违约金。发包方有权决定是否接收属于承包方在现场的一切设施、设备及使用在本工程的材料，并有进一步向承包方索赔的权利”。成铁贵州分公司在承包人处签章。合同签订后，被告林鑫公司通过银行转账方式向成铁贵州分公司银行账户进行转款，具体转款时间及金额分别为：2015年12月18日，2800000元；2016年1月26日，8000000元；2016年4月26日，8000000元，以上合计18800000元。

原、被告签订案涉合同后，成铁总公司为履行合同义务，曾将合同所涉施工范围的施工方案报送成都铁路局施工管理办公室并获得批准，并与铁路沿线铁路施工管理部门签署了相应的安全施工协议及报送了相应的铁路沿线停工计划。2016年1月8日，案外人六盘水大河经济开发区建设有限公司与成都铁路局外委工程技术中心签订《六盘水市钟山区大河经济开发区育德路下穿铁路立交桥工程爆破施工工程服务合同》，合同约定所涉服务价格为140000元，该部分款项包含在双方签订的28000000元的施工价格内，并由林鑫公司直接支付给成铁总公司、成铁贵州分公司。此外，被告林鑫工公司作为批准人，成铁贵州分公司作为施工单位在时间为2017年6月的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖工程验工计价表》中加盖了各自公司公章，该表中体现的验工计价金额为28000000元。同时，成铁贵州分公司在另一张《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖工程2017年6月验工计价表》上加盖了“成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司转讫”的章。

2019年4月1日，林鑫公司以合同签订后，成铁总公司并未实际履行合同约定的施工义务，且案涉项目已由其他主体施工完毕为由诉至法院。一审法院于2019年6月4日作出（2019）黔0201民初1480号民事判决书，判决如下：一、解除六盘水林鑫工程建设有限公司与成都铁路工程总承包有限责任公司（成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司以直接授权人签字、盖章）于2015年12月1日签订的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》；二、成都铁路工程总承包有限责任公司于判决生效之日起十日内返还六盘水林鑫工程建设有限公司支付的工程款18660000元；三、成都铁路工程总承包有限责任公司于判决生效之日起十日内支付六盘水林鑫工程建设有限公司违约金1400000元；如成都铁路工程总承包有限责任公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司不承担责任；五、驳回六盘水林鑫工程建设有限公司的其余诉讼请求。宣判后，成铁总公司不服该判决，向本院提起上诉。

2019年10月30日，六盘水大河经济开发区开发建设有限公司向六盘水市中级人民法院出具《情况说明》，载明“由我公司组织实施的育德路（纵向四号线）道路建设工程由金光道环境建设集团有限公司（六盘水林鑫工程建设有限公司）中标为总承建单位，负责组织施工。由于六盘水林鑫工程建设有限公司不具备该部分（育德路桩号K0+980-K1+140石方开挖机运输工程）工程临近铁路作业施工资质，所以委托具有相关资质的成都铁路总承包有限公司贵州分公司实施。该部分工程量发生的经济纠纷与六盘水大河经济开发区开发建设有限公司无关”。同日，经本院向六盘水大河经济开发区开发建设有限公司工作人员调查询问，D1+000—K1+100是铁路桩号，育德路桩号是K0+980—K1+140，案涉工程产生在K0+980—K1+140范围内，案涉工程已完工，但未竣工验收。2019年11月15日，本院院作出（2019）黔02民终1611号民事判决，认定成铁总公司对案涉工程进行施工的事实，并判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1480号民事判决；二、驳回六盘水林鑫工程建设有限公司诉讼请求。林鑫公司不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年8月13日作出（2020）黔民申1632号民事裁定，驳回林鑫公司的再审申请。

一审法院认为，被告林鑫公司与原告成铁总公司签订的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，系有效合同。原告成铁总公司对案涉工程实际进行施工的事实，已经生效法律文书予以确认，不再赘述。被告林鑫工公司作为批准人，成铁贵州分公司作为施工单位在时间为2017年6月、金额28000000元的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖工程验工计价表》中加盖各自公司公章，系双方对案涉工程款进行确认的行为，扣除原告成铁总公司认可已收到的1880000元，被告林鑫公司尚应支付原告成铁总公司工程款为9200000元；对本案资金占用利息，双方签章确认28000000元工程款的验工计价表显示时间为2017年6月，合同约定固定总价为28000000元，工程完工后15日内一次性付清工程尾款，故被告林鑫公司最迟应于2017年7月15日前支付剩余工程款9200000元；双方同时约定超过一个月不支付工程进度款或结算过，应按年利率10%计算利息，故被告应支付自2020年8月16日起计算的利息。现原告成铁总公司主张资金占用利息以9200000元为基数，按年利率10%自2017年10月12日起计算至全部款项付清之日止，符合双方约定及相关规定，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告六盘水林鑫工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告成都铁路工程总承包有限责任公司工程款9200000元及资金占用利息（资金占用利息以9200000元为基数，按年利率10%自2017年10月12日起计算至付清全部款项付清之日止）。案件受理费72600元，保全费5000元，公告费1200元，共计82400元，由被告六盘水林鑫工程建设有限公司负担（原告已自愿预交，由被告于判决生效之日起十日内返还原告）。

二审中各方当事人均未向本院提交新证据。

二审经审理对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人是否系案涉工程施工人？上诉人主张其不应向被上诉人支付剩余工程款的上诉理由是否成立？

上诉人提出案涉工程是其自行组织施工并不是被上诉人施工，经审查，已生效的（2019）黔02民终1611号民事判决书中对于案涉工程是由被上诉人组织施工完成还是由上诉人组织施工完成的问题已经进行了分析说明，并认定“成铁总公司及贵州分公司通过劳务分包的方式由佳圣公司对案涉工程进行施工系客观事实”、“成铁总公司对案涉工程进行施工”，本案中上诉人提交的证据并不能推翻该生效判决认定的事实，也不能证明案涉工程系上诉人自行组织施工完成，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应由上诉人自行承担不利的法律后果，案涉工程应认定系被上诉人进行施工。案涉工程已完工，上诉人应当按照合同约定支付剩余的工程款，上诉人认为不应支付剩余工程款的请求也不能成立。

综上所述，上诉人六盘水林鑫工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76200元由上诉人六盘水林鑫工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　敏

审 判 员　　马功云

审 判 员　　蒙彩虹

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　黄佑玲

书 记 员　　戴雨佳