广东中博建设工程有限公司与***、关则防建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终4846号

上诉人（原审被告）：广东中博建设工程有限公司，住所地广东省阳江市**********，统一社会信用代码914***********816U。

法定代表人：林某1。

委托诉讼代理人：朱延环，广东拓进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨明明，广东拓进律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区************，公民身份号码440************318。

委托诉讼代理人：刘正超，广东循理律师事务所律师。

原审被告：关则防（曾用名：关则顺），男，1969年4月3日出生，汉族，住广东省阳江市江城区*****************，公民身份号码441************256。

上诉人广东中博建设工程有限公司（以下简称中博公司）因与被上诉人***、原审被告关则防建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、中博公司与***之间不存在合同关系，一审判决中博公司应向***支付工程款及利息是错误的。1.在一审庭审中，***承认与中博公司没有签订合同，双方无合同关系。2.虽然中博公司作为承包方与发包方签订的施工合同由关则防在委托代理人处签名，但并不能表示关则防有权在其他事项上代理中博公司；且***在一审诉讼期间也没有提供证据证实关则防获得了中博公司的相关授权，其应承担举证不能的不利后果。故一审法院就关则防在案涉工程相关材料上的签名推定为代理中博公司是错误的。3.***向关则防出具的承诺书仅有关则防个人的签名，没有中博公司的确认，该承诺书与中博公司无关。4.根据承诺书的文义，在中博公司收到质保金后，若关则防没有在4个工作日内将扣除相关税费后的余款转给***，那么承诺书不生效，显然，本案中该承诺书是不生效的。因此，一审法院根据不生效的承诺书认定关则防的签名对中博公司产生确认债务的约束力及其他相关事实是错误的。二、一审判决中博公司应支付工程款756721.2元及利息给***是错误的。1.中博公司曾多次要求***提供案涉工程的结算书和竣工验收报告原件给中博公司，但***拒不提供，***无法向中博公司证明其对案涉工程的实际施工情况、工程款及其完成工程的质量验收情况，因此，中博公司有权不支付工程款给***。一审法院仅凭***单方提供的工程款支付明细表和未生效的承诺书，据以计算中博公司应付的工程款金额，依据不足。2.中博公司已于2019年12月31日转账了30000元给***，一审法院判决中博公司应支付***工程款756721.2元不当。

被上诉人***答辩称，1.一审的诉讼材料已经送达给中博公司，但中博公司未作答辩，且未有异议，开庭前同意承担***的律师费损失，并实际支付，充分证明中博公司对***的诉讼请求没有异议。2.虽然中博公司与***未签订书面合同，但中博公司的佛山地区负责人关则防通过承诺书确认了案涉款项，且关则防也是中博公司与工程发包方签订合同时的委托代理人，案涉款项已经经过中博公司员工王某与***的妻子进行对账确认，所以案涉款项应由中博公司支付给***。3.关则防对一审判决并未提起上诉，证明其对一审判决没有异议。4.中博公司在2019年12月31日支付的30000元是其自愿承担***的律师费损失，***已经举证证明该事实，该款项不应予以扣减。

原审被告关则防述称，之前的工程款都是中博公司收到后由关则防转给***，最后这一笔款项，中博公司要求***提供竣工验收报告再支付，但***一直没有提供该报告。按照工程交易习惯，应提供工程竣工报告再结算工程款。

***向一审法院提出诉讼请求：1.中博公司、关则防向***支付质量保修金762280.35元，并自2019年10月31日起至支付完毕之日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍付逾期付款利息；2.本案诉讼费用由中博公司、关则防负担。

一审法院查明：2017年4月20日，中博公司（承包人，委托代理人处为关则防签名）与佛山市南海区*******亨田股份合作经济社（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定由中博公司承建位于佛山市南海区里水镇的回迁厂房项目。签约合同价为17211508.85元，价格形式为固定总价包干。工期总日历天数300日历天。质量保证金按工程审定结算价的5%扣留，工程质量保修期为1年，在保修期满后认为无质量遗留问题结清余款。

同日，南海区里水镇里水法律服务所对上述合同的签署予以见证。

***持有工程款支付明细表原件一份，内含***及关则防签名，显示落款日期为2018年12月6日，显示扣除项有管理费（1.5%）、增值税（8%或9%）、企税（2.5%）、附加税、资源税等。

2018年12月6日，***出具承诺书，内容为：本人***承包的佛山市南海区里水镇：回迁厂区项目，现本项目工程已竣工验收，且本项目所有材料款及工人工资现已全部结清。今后本项目任何关于材料款及工人工资的纠纷，一切责任由本人***负责承担，与中博公司及关则防无关。若违反上述条款，本人自愿接受中博公司及关则防对本人的任何处罚。中博公司收到上述项目由甲方转入的质量保修金和工人工资保证金，在收到***收款收据后，4个工作日内扣除管理费用、企税、证费、增值税及国家规定本项目应缴税收后余款关则防必须全部返回***账户，到账为准。关则防在上述承诺书中签名、捺印。

***陈述承诺书签订后，关则防分别转款500000元、223821.67元予***，***陈述转账时间为承诺书出具时间，对应款项为承诺书中应退还的工人工资保证金。

2019年10月24日，***持有佛山市南海区*******亨田股份合作经济社为汇款人的南海农商银行结算业务委托书1份，上有里水沙涌支行的业务受理章，显示转账金额860575.44元、收款人为中博公司、用途为工程款。

2019年11月20日，***向一审法院提起诉讼。

庭审中，***陈述涉案工程为中博公司名义签订，但由***实际施工，由中博公司在扣取挂靠费等各项费用后，余款支付予***或支付予***指定的收款人（材料供应方或施工班组等），***举证亦显示中博公司有支付显示用途为“回迁厂房”的款项予***。***陈述与中博公司没有签订书面合同。***主张发包方已付的质保金860575.44元为合同约定包干价17211508.85元乘以合同约定质保金5%计算得出，扣减增值税55266.31元（7%）、附加税6631.96元（7%×12%）、企税2.5%（21514.39元）、资源税1973.8元（0.228%）、企业管理费12908.63元（1.5%），余款762280.35元为应支付予***的质保金。

一审法院认为，中博公司作为承包方与发包方签订的施工合同显示委托代理人为关则防，则关则防就涉案工程相关材料上的签名可推定为代理中博公司，对中博公司产生法律约束力。

关则防签名确认的承诺书中陈述，中博公司收到涉案工程由甲方（即发包方）转入的质量保修金和工人工资保证金，在扣减相应税费后，由关则防返还予***账户。关则防的签名对中博公司产生确认债务的约束力，即中博公司尚未支付质保金、工人工资保证金及同意支付，***主张关则防已付款项为上述承诺书中的工人工资保证金，在中博公司、关则防未提出异议或举证反驳的情况下，一审法院采纳***的陈述，即中博公司尚欠质保金未付。涉案施工合同以中博公司名义签订，但实际施工人为***，***主张在发包方已付质保金后，按照工程款支付明细表（由***与关则防签名、捺印，为工程款项支付明细、费税扣减项目、费税扣减金额等）及承诺书内容，诉求中博公司计付质保金，在中博公司未能举证反驳己方有不予支付的理由或其他应予扣减项目的情况下，对***诉请中博公司按照己方主张扣减项目、扣减比例计付质保金的请求，一审法院予以支持。经计算，中博公司应支付予***的金额为756721.2元=860575.44元-增值税60240.28元（860575.44元×7%）-附加税7228.83元（860575.44元×7%×12%）-企税21514.39元（860575.44元×2.5%）-资源税1962.11元（860575.44元×0.228%）-企业管理费12908.63元（860575.44元×1.5%），对***计算超出部分，一审法院不予支持。***未能充分举证己方及时向中博公司开具发票主张款项支付，故对***诉请利息，一审法院仅支持从起诉之日起至实际付清之日止的利息，且利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，***主张利息的超出部分，一审法院不予支持。

承诺书中陈述由关则防支付扣减税费后的质保金予***，关则防在该承诺书上的签名、捺印视为其接受己方亦需履行还款义务的约束，对***主张关则防承担还款责任的诉请，一审法院予以支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、中博公司、关则防应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款756721.2元及利息（以756721.2元为本金自2019年11月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）予***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5711.4元，由***负担50元，由中博公司、关则防共同负担5661.4元。

二审期间，中博公司向本院提交了如下证据：

证据1.微信聊天记录，拟证明中博公司曾多次要求***提供案涉工程的结算书和竣工验收报告原件，但***拒不提供，***无法向中博公司证明其对案涉工程的实际施工情况、工程款及其完成工程的质量验收情况，因此，中博公司有权不支付工程款给***。

证据2.中国建设银行网上银行电子回执，拟证明中博公司已于2019年12月31日转账了30000元给***。

经审查，本院对中博公司提交的证据认证如下：证据1不能证明中博公司所主张的证明内容，本院对该证据不予采信；对证据2的真实性予以确认。

二审期间，***向本院提交了如下证据：

证据1.***的妻子与中博公司员工王某的微信聊天记录，拟证明***诉请的款项是经过中博公司计算后确认，并发送给***的。虽然该款项有部分扣减费用是不合理，也没有依据，但证明了中博公司确认该清单中所载明的762280.35元的欠款未付。

证据2.中博公司的员工莫安全与***的微信聊天记录，拟证明中博公司在2019年12月31日支付的30000元并不是支付工程款的，而是中博公司收到一审诉讼材料后主动要求与***进行调解，双方协商的条件之一是***的律师费损失由中博公司承担。

证据3.民事委托代理合同及发票，拟证明***为本案支付的律师费30000元。

经审查，本院对***提交的证据认证如下：本院对证据1的真实性予以确认；对证据2，因退一步说，即使莫安全是中博公司的员工，***亦没有进一步举证莫安全系受中博公司的委托，有权代表中博公司处理该项事宜，故对该证据的证明力本院不予采信；对证据3的关联性本院不予确认。

二审期间，关则防未向本院提交新证据。

另，关于***要求本院向腾讯科技（深圳）有限公司调取绑定手机号132*****898的微信账号的实名认证记录及向广东省阳江市江城区人力资源和社会保障局调取中博公司的社会保险参保人员清单。基于前述，该申请不影响本案的实体处理，本院不予准许。

经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。

另查明，中博公司于2019年12月31日向***支付了款项30000元。

本院认为：根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系中博公司与***之间是否存在建设工程合同关系及其应否向***支付工程款756721.2元及相应利息。

首先，虽然中博公司上诉称其与***之间没有签订书面的合同，双方之间不存在合同关系，但是基于如下几方面的事实，足以证明双方当事人之间已经依法成立事实上的建设工程合同关系：其一，在中博公司与案涉工程发包方佛山市南海区*******亨田股份合作经济社于2017年4月20日签订的《建设工程施工合同》中，在委托代理人处签名为“关则防”，且中博公司并无证据证明“关则防”的授权仅限于签订该合同，那么按一般常理可认为其授权及于该合同履行期间所涉的相关事项；其二，在该合同履行期间，“关则防”始终代表中博公司处理该合同包括工程款支付相关的事宜，而中博公司并无证据显示其对“关则防”的代理行为持有异议；其三，在双方当事人处理本案讼争款项过程中所签订的承诺书亦是由“关则防”签名确认，对于“关则防”代理处理相关款项的行为，中博公司无证据显示其持异议；其四，在中博公司的上诉状中，其一方面主张与***之间不存在合同关系，另一方面又上诉称“中博公司曾多次要求***提供案涉工程的结算书和竣工验收报告原件给中博公司，但***拒不提供”，该陈述亦足以佐证双方当事人存在事实上的建设工程合同关系。综合以上几个方面的事实，足以相互印证，形成一个逻辑一致的证据链，证明双方当事人之间存在事实上的建设工程合同关系，中博公司的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。

其次，关于中博公司应予支付的剩余工程款之金额问题，根据有“关则防”签名确认之《承诺书》所载，在中博公司收到包含质量保修金在内的款项后，4个工作日内扣除管理费用、企税、证费、增值税及国家规定本项目应缴税收后余款必须全部返回***，那么在中博公司未提供有效的反驳证据的情况下，一审法院采纳***的计算方法，即将中博公司收到的质量保修金，在扣除双方约定的税费项目后，剩余金额为756721.2元应予返还。经二审查明，中博公司于2019年12月31日向***支付了一笔款项30000元，***虽主张该款项为双方调解的条件之一，但其未能提供充分、有效的证据予以证明，且中博公司对此亦予以否认，故其该主张缺乏依据，本院不予支持。综上，扣除该30000元，中博公司仍需向***支付工程款726721.2元，并以此计算相应的利息，本院对此迳予纠正。关则防在该承诺书上的签名、捺印视为其接受己方亦需履行还款义务的约束，故其应对上述债务承担责任。

综上所述，中博公司的上诉主张部分有理，本院对有理部分予以支持；对超出合理部分的诉请予以驳回。因二审期间出现新证据而导致本案被改判，故一审判决不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28306号民事判决第二项；

二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28306号民事判决第一项为：广东中博建设工程有限公司、关则防应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款726721.2元及利息（以726721.2元为本金自2019年11月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）予***；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5711.4元，由***负担266.43元，由中博公司、关则防共同负担5444.97元。二审案件受理费11322.8元，由广东中博建设工程有限公司负担10873.91元，由***负担448.89元。

本判决为终审判决。

审 判 长　余珂珂

审 判 员　李　虹

审 判 员　黄玉凤

二〇二〇年八月十九日

法官助理　黄结仪

书 记 员　钟伊发