***等与北京***科科技发展有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)京01民终608号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月29日出生，住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：***，北京创为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京***科科技发展有限公司，住所地北京市海淀区****4号楼701室（住宅）。 法定代表人：**，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：***，北京汉腾律师事务所律师。 原审被告：**，男，1965年11月2日出生，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：***，北京汉腾律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京***科科技发展有限公司（以下简称***科公司）、原审被告**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初27417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判***科公司支付其2017年4月8日至2020年9月30日期间工资差额123274.38元。***于庭审后向本院递交书面计算说明，主张2017年4月8日至2020年9月30日期间工资差额为 104555.71元。事实和理由：一审判决没有查清***在2017年4月8日至2020年9月30日期间的工作情况。固安县柳泉镇鹏龙机械厂（以下简称固安机械厂）注销后，***受***科公司法定代表人**和经理**的管理并安排工作，除了外派工作期间，其余时间每天都要去固安工厂上班。2020年2月至2020年9月，因新冠疫情防控，***不需要每天去固安工厂，但在此期间，***科公司多次安排***去外地出差。一审判决在没有查清***的工作情况下，对***在2017年4月8日至2020年9月30日期间的工资不加区分，一概参照北京市最低月工资标准的70%进行核算，减损了***应得的工资。即便按照北京市最低月工资标准的70%进行核算，一审判决也漏算了***在2017年4月8日至2020年9月30日期间工资数额。***因为疫情无法到固安工厂上班，工作情况应区分为在厂区上班和到外地出差，一审法院适用因用人单位原因导致停工停产的情形下发放基本生活费的规定，与本案事实不符。 ***科公司辩称，其公司与固安机械厂不存在混同用工的情况，不同意***的上诉意见。 **述称，***与固安机械厂签订了劳动合同，固安机械厂于2017年4月已经注销，**安排***外出做过劳务，但已经按工时支付了报酬。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***科公司向***支付2016年6月6日至2020年9月30日工资差额148100元，**对上述主张承担连带责任；2.诉讼费由***科公司承担。 一审法院认定事实：***主张于2005年6月14日入职***科公司，担任电焊工及铆工岗位，2009年4月因加工厂搬迁至河北固安故被公司派往固安工作，双方曾签署劳动合同，但其不持有。其实际工作至2020年9月30日，之后未再上班。***科公司主张***于2005年入职该公司，工作内容为售后维修等，双方未签署劳动合同，每月固定工资1600-1700元，2014年7月后***与固安机械厂建立劳动关系，不再在该公司工作。为此，***科公司向法院提交了签订日期分别为2014年8月1日、2015年7月31日、2016年7月31日的劳动合同，显示甲方固安机械厂，乙方为***，甲方根据工作需要安排乙方在铆工工作岗位，每月工资3500元。***对上述劳动合同真实性认可，但主张当时是***科公司法定代表人**让其签署的，其系被***科公司派至固安机械厂工作。另经询问，***认可***科公司及固安机械厂法定代表人均为**，其平时工作均由**负责安排。另查，固安机械厂为个体工商户，于2017年4月7日注销，**为经营者。***主张2017年4月份之后其一直在固安留守，每天去工厂上班，直至2020年2月份疫情之后不再去工厂上班。***科公司主张2017年4月份之后固安机械厂不再经营，***仅有外派劳务工作，其余时间并没有到固安机械厂上班，也不进行考勤管理。 ***主张其每月基本工资3500元，如有外派安装时则按照工时发放工时工资，当天基本工资不再核算。其每月工资由**个人发放，2016年及之前为发放现金，2017年之后均是**本人进行转账。***科公司主张***2005年至2014年在职期间工资标准为每月1600元-1700元，另有外派期间的外派工资，均为现金发放，现已无法提供凭证。***科公司另主张2014年7月至2017年4月期间***与固安机械厂建立劳动关系，2017年4月之后因固安机械厂注销，***与**成立劳务关系，由公司法定代表人**按照实际工时发放劳务费。***对上述主张不予认可，称2016年6月开始，其非常频繁的被外派工作，均是代表***科公司参与相关项目工作。为此，***向法院提交了其与***科公司经理**2018年9月至2019年10月期间短信聊天记录，显示**曾要求***前往马鞍山电厂办理相关业务并附有***科公司的信息。***另提交了落款日期为2019年4月18日的法人委托书、落款日期为2019年6月19日的开工申请单以及落款日期为2019年5月10日的“三措两案”报审表、体检表。其中法人委托书载明：“本授权委托书声明，我**系***科公司法定代表人，现授权***科公司的***前往内蒙古大唐国际托克托发电有限责任公司办理托电一期#4甲/乙皮带机全封闭导料槽安装施工、托电三期#4A/B皮带机全封闭导料槽入厂安装施工手续及相关事宜”，该委托书落款单位名称为***科公司并加盖有公司公章，另有法定代表人**签字。其中开工申请单承包方意见盖有***科公司公章，***签字确认；其中“三措两案”报审表及体检表上均盖有***科公司公章及***签字。***科公司对短信聊天记录、“三措两案”报审表、体检表真实性认可，证明目的不予认可。关于法人委托书及开工申请单，***科公司在仲裁阶段对上述证据真实性认可，在本案诉讼阶段其对上述证据真实性不予认可。 ***主张2017年2月、3月、6月至12月、2018年1月至9月、2018年11月、12月，2019年1月至12月，2020年1月至9月30日期间每月基本工资3500元未支付，故要求***科公司以及**支付。***另主张2016年共外派84.5个工，外派工资18590元尚未支付；2017年3月24日至2017年6月1日外派安装共76个工，外派工资19760元尚未支付；2018年9月25日至2018年10月26日被外派安装共35个工，外派工资12250元尚未支付，故上述工资差额要求***科公司及**支付。为此，***向一审法院提交了其名下银行流水、自行统计的外出工作说明以及差旅费部分单据。其中银行流水显示2017年4月12日“金*明”向***汇款11272元，2018年9月12日“北*司”向***汇款5000元，其余均为“*刚”向***转账之记录。***科公司认可银行流水及差旅费之真实性，主张法人**发放的为劳务费，并非工资，2017年4月12日***科公司支付的款项为**让公司账户代发的款项。另查，***科公司在仲裁阶段认可***在银行流水中标注的信息。关于***外出工时的情况，***科公司表示认可***2016年共外派84.5个工（每个工220元）；2017年3月24日至2017年6月1日外派安装共76个工（每个工260元）；2018年9月25日至2018年10月26日被外派安装共35个工（每个工350元），上述劳务费用由**已支付至***，共计71761元。为此，***科公司向法院提交了支付明细及统计表，显示2017年1月至2020年9月期间，**共支付***71761元，并标注了相关信息。***对上述证据及金额以及标注信息予以认可，但主张2019年4月25日支付的1000元及2019年5月14日支付的1000元为差旅费，并非工资，故还有工资差额尚未支付。另双方于庭审中均认可外派工作期间当天基本工资无需支付。 ***以要求***科公司支付工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀区仲裁委）提出申请，海淀区仲裁委裁决：驳回***的全部仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，关于***主张的2016年6月6日至2020年9月30日期间工资差额，现双方均认可***于2005年入职***科公司，后前往河北固安工作，且2016年至2019年期间曾被外派工作，工作内容均为安装、加工等工作，另结合***科公司与固安机械厂为同一法人以及业务范围存在交叉之情形，截至固安机械厂注销期间，***虽与固安机械厂签署劳动合同，但实际上符合混同用工之情形，故法院依法认定2005年至2017年4月7日期间***科公司与固安机械厂混同用工，因固安机械厂已注销，**为经营者，现***要求***科公司、**连带支付2016年6月6日至2017年4月7日工资差额，具有事实及法律依据，法院予以支持。经核算，**应支付***上述期间工资24825.62元，***科公司对上述债务应承担连带责任。关于2017年4月8日至2020年9月30日期间，固安机械厂已注销，***提交的证据可以证明上述期间受***科公司法人**及经理**委派对外代表***科公司开展工作，并持续向***支付工资，故法院对***主张的上述期间双方存在劳动关系予以采信，进而采信***主张的双方劳动关系于2020年9月30日终止。***科公司虽主张双方存在劳务关系，未向法院充分举证，故法院对其上述主张不予采信。关于2017年4月7日之后的工资标准，因固安机械厂已注销，且***认可除外派期间在固安机械厂工作或者待工，但其未就具体工作内容及工作时长向法院充分举证，亦未提交证据证明除外派期间***科公司曾给其安排工作任务，故上述期间应当参照北京市最低月工资标准的70%进行核算。经核算，***科公司应支付***上述期间工资差额18647.73元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、**于判决生效后七日内支付***2016年6月6日至2017年4月7日期间工资差额24825.62元，北京***科科技发展有限公司对上述债务承担连带责任；二、北京***科科技发展有限公司于判决生效后七日内支付***2017年4月8日至2020年9月30日期间工资差额 18647.73元；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，鉴于各方均同意一审判决第一项，故本院对此不持异议并予以确认。 关于二审争议焦点之2017年4月8日至2020年9月30日期间的工资差额。一审法院根据***提交的证据认定其与***科公司在上述期间存在劳动关系并无不当，***科公司对此亦未提出上诉，故本院对此予以确认。***上诉主张其在上述期间除了外派以外的时间都在固安机械厂工作或者待岗，但其未能就具体工作内容及工作时长提交充足有效的证据，亦未提交证据证明***科公司向其安排了除外派以外的工作任务，故一审法院参照北京市最低月工资标准的70%核算其上述期间的工资亦无不当。***的上诉请求证据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　邾映映 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月七日 法官助理　王　飞 书 记 员　卢　希