宁波特富锅炉销售服务有限公司与余姚富达置业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙甬商终字第1250号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波特富锅炉销售服务有限公司。住所地：宁波市江东区东郊路8弄10，11号（4-44）（4-45）（4-49）（4-50）（4-52）。

法定代表人：王世孟，该公司总经理。

委托代理人：林希晔，浙江同舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：余姚富达置业有限公司。住所地：余姚市阳明西路357号。

法定代表人：应百坤，该公司执行董事。

委托代理人：马金苗，浙江南雷律师事务所律师。

委托代理人：何迪，浙江南雷律师事务所律师。

上诉人宁波特富锅炉销售服务有限公司（以下简称特富公司）为与被上诉人余姚富达置业有限公司（以下简称富达公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2014）甬余商初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2012年11月12日，特富公司（乙方）与富达公司（甲方）签订《锅炉设备买卖合同》一份，约定由富达公司向特富公司购买锅炉设备，设备总价为580000元，交货期为合同签订后收到定金之日起45日内，结算方式为合同签订后5个工作日内预付合同总价的20%作为定金；锅炉主机及相关辅机到工地后5个工作日内付合同总价的50%；锅炉取得使用证并经甲方总体验收合格后5个工作日内付合同总价的25%；因甲方引起的原因导致锅炉无法安装、调试及验收的，甲方承诺不迟于2013年6月30日之前支付上述款项；余款5%，待质保期到期之日起5个工作日内无息付清。违约责任为乙方没有按合同约定到货，迟到罚款1700元／天，以日累计；调试期限为货到工地30天内完成，延迟罚款1700元／天，以日累计。因甲方原因导致延迟的，甲方不予追究。合同还约定，该工程为交钥匙工程，乙方负责卸货、就位、安装、调试及验收工作，在此过程中，甲方免费提供水、电、天然气等，并提供土建配合。合同签订后，富达公司于2012年11月12日通过网上银行向特富公司支付货款116000元。2012年12月7日，双方确认烟道更改事宜，确定更改费用8000元由富达公司负担，并约定交货延期15天。2013年1月15日，富达公司通过传真方式通知特富公司要求延迟发货，载明“因本公司工程进度原因，要求贵公司延至2013年2月份发货，准确时间请等候本公司通知，我公司将于发货前30日内通知贵公司发货”。2013年6月11日，富达公司通知特富公司于同年6月13日发货。同年6月14日，富达公司签收货物。同年5月2日，富达公司与余姚市城市天然气有限公司签订《供用气合同》，约定通气时间为工程竣工验收后十五天内。同年4月30日富达公司工程竣工，并由施工单位、监理单位、建设单位分别于同年6月12日、6月18日、6月28日确认。同年9月3日，富达公司又通过网上银行向特富公司支付货款294000元。2014年3月24日，双方对锅炉设备进行调试，同年5月20日，双方会同相关部门对设备再次进行了调试。两次调试双方均表示无书面材料。

特富公司以富达公司未按照合同约定支付货款为由，于2014年5月14日向原审法院起诉，请求判令：一、富达公司立即支付特富公司货款178000元（其中4000元为尚未支付的更改烟道费用）；二、富达公司支付特富公司违约金7250元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率暂计算至起诉之日）。

富达公司在原审中答辩并反诉称：特富公司与富达公司之间存在买卖关系属实，虽然涉案锅炉至2014年5月21日才最后调试，但富达公司同意支付所欠货款，另外5%质保金应待质保期届满后按约定支付，特富公司主张的违约金无事实依据，应予驳回；根据合同及传真要求，特富公司应于2013年2月底前发货，但特富公司实际于同年6月14日发货，延迟交货4个半月，按合同第九条9.3项约定，特富公司应承担1700元／天罚款；合同第九条9.4项约定，调试期限为货到工地30天内完成，延迟罚款1700元／天，以日累计。特富公司于2013年6月17日将设备送达富达公司工地，应于同年7月16日完成安装调试，但特富公司于2014年3月24日才进行首次调试，同年5月21日才完成最后调试。综上，特富公司违反合同约定延迟交货及安装调试，应当按约支付违约金。请求判令：特富公司支付违约金331500元。

特富公司针对富达公司的反诉答辩称：一、根据传真约定，特富公司应等富达公司通知才能发货，但富达公司直到2013年6月11日才向特富公司发函，要求特富公司于同年6月13日发货，特富公司即于同年6月14日将货物送达富达公司，故不存在延迟交货。关于调试，是因为富达公司工地不具备调试条件，首先是土建施工未完成，属土建单位责任。其次是未通气，特富公司在富达公司具备调试条件后立即进行了调试，不存在延迟调试。第三是富达公司延迟支付第二笔货款，故特富公司在货到工地后没有立即安装；二、富达公司的反诉违约金明显高于实际损失，富达公司也未就损失提交证据，即使特富公司在履行合同过程中存在瑕疵，富达公司也未在合理期间提出。富达公司的反诉请求无合理依据，请求依法驳回富达公司的反诉请求。

原审法院审理认为，案件的争议焦点为：一、富达公司向特富公司支付货款的条件是否成就。根据合同第七条结算方式及期限7.3、7.4项的约定，锅炉取得使用证并经甲方总体验收合格后5个工作日内付合同总价的25%，因甲方引起的原因导致锅炉无法安装、调试及验收的，甲方承诺不迟于2013年6月30日之前支付上述款项；余款5%，待质保期到期之日起5个工作日内无息付清。在原审审理中，富达公司自认双方于2014年3月24日调试合格，也认可合同约定的25%货款支付条件成就，故对特富公司要求富达公司支付合同约定25%货款的诉讼请求予以支持。但特富公司要求富达公司支付质保金的条件尚未成就，故对特富公司该诉请不予支持。关于违约金，特富公司认为富达公司第二次付款已经构成违约，但其诉请仅对未支付部分计算违约金，故对应付而未付部分款项（包括未支付的烟道更改费4000元）计算违约金的请求予以支持，时间自调试验收合格后5个工作日之次日起计算；二、特富公司是否存在违约情形，若存在违约，违约金是否过高。根据合同第九条违约责任9.4项约定，调试期限为货到工地30天内完成，延迟罚款1700元／天，以日累计。特富公司根据富达公司通知于2013年6月14日将货送达富达公司工地，于2014年3月24日才调试并经双方确认合格。特富公司认为系富达公司不具备安装调试条件造成，但未就此提供相关证据。而富达公司则认为当时已具备安装调试条件，并提供《单位工程（工程项目）竣工报告》及《供用气合同》等证据证明。根据涉案合同第十二条约定，该工程为交钥匙工程，乙方负责卸货、就位、安装、调试及验收工作，在此过程中，甲方免费提供水、电、天然气等，并提供土建配合。从上述约定及富达公司提交的证据看，富达公司显然占有证据优势，故对富达公司的主张予以采纳。但对特富公司认为富达公司延迟支付第二笔货款导致延迟安装的理由，予以采纳，根据约定，安装调试期应为2013年9月28日前。关于违约金，双方对于迟延调试违约金为1700元／天的约定过高，应根据合同约定及双方在订立合同时可能预见到的损失（如延误营业所带来的损失）予以调整。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十二条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年9月22日作出如下判决：一、富达公司支付特富公司货款149000元（包括未支付的烟道更改费4000元），支付逾期付款违约金996.64元（自2014年4月1日起至起诉日止）；二、特富公司支付富达公司违约金63877.33元（自2013年9月28日起至2014年3月24日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算）；三、驳回特富公司的其他诉讼请求；四、驳回富达公司的其他反诉诉讼请求。上述第一、二项款项抵扣后，富达公司尚应支付特富公司货款86119.31元，款于判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4005元，反诉案件受理费6272.50元，合计10277.50元，由特富公司负担2102元，富达公司负担8175.50元。

特富公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。原审判决认定富达公司支付25%货款的条件已经成就，富达公司延迟支付25%货款已构成违约，根据《合同法》第一百六十七条规定，特富公司有权要求富达公司一次性支付剩余30%货款；二、原判认定事实错误。原判确认富达公司应支付特富公司货款，但仅支持了自2014年4月1日起计算的利息损失。根据合同约定，富达公司应当不迟于2013年6月30日支付货款，因涉案锅炉所在地尚未通气导致锅炉无法调试，而富达公司逾期支付货款，富达公司应当自2013年6月30日起支付逾期违约金（按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2013年6月30日起计算至起诉之日）；三、原判对于举证责任分配不当，导致认定事实错误。原判认定至2013年9月28日之前，富达公司锅炉所在场地已具备安装调试条件，故特富公司延迟调试构成违约。但事实上富达公司锅炉所在地当时尚未通气，故不具备调试的条件。延迟调试是由于富达公司自身原因导致，并非系特富公司违约。《供用气合同》第十六条约定，在富达公司供气设施首次使用前应通知特富公司和燃气供应商，但特富公司至今未收到富达公司书面通知，故不能证实富达公司已在2013年9月28日之前履行了《供用气合同》约定的通知义务。富达公司理应知晓该公司所在场地通气时间。虽然富达公司事后提供了《供用气合同》和《单位工程（工程项目）竣工报告》，试图证实涉案锅炉所在场地已经符合安装条件，但富达公司所在厨房设备尚未通气导致燃气竣工报告至今尚未出具，上述证据涉嫌伪造，不足以证实该主张。本案中通气报告、天然气费用清单等足以证实锅炉所在地实际通气日期的证据均由富达公司掌握，故应当由富达公司举证证明实际通气时间，富达公司拒不提供上述证据，应当作出对其不利的认定。从便利诉讼原则出发，富达公司在锅炉通气后也有义务及时通知特富公司，富达公司未通知特富公司，故应认定富达公司不具备调试条件。请求撤销原判，依法改判支持特富公司原审的诉讼请求。

富达公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。

本院经审理对原审认定的事实予以确认。

本院认为：涉案《锅炉设备买卖合同》属于双务合同，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务，任何一方未按照合同约定履行均应承担相应的违约责任。本案双方当事人对于涉案锅炉未按约定期限完成调试的原因存在争议，特富公司认为涉案锅炉调试延迟的主要原因在于富达公司未及时履行开通天然气的合同义务所致，富达公司则认为因为特富公司未按时完成涉案锅炉的安装导致调试无法进行。按照涉案合同约定，特富公司应在货到工地后30日内完成调试，否则应按照实际延迟日期支付相应违约金。根据原审认定的事实，2013年5月2日，富达公司与余姚市城市天然气有限公司签订《供用气合同》，约定通气时间为工程竣工验收后十五天内。同年6月14日，特富公司将货物送至富达公司工地后，直至2014年3月24日涉案锅炉方才经双方调试。特富公司认为富达公司锅炉所在地直到2014年3月8日才具备通气条件，特富公司于同年3月24日进行调试，不属于迟延履行。本院认为，富达公司在原审中提供了《单位工程（工程项目）竣工报告》及《供用气合同》等证据，证实当时已具备安装调试条件。根据宁波市特种设备检验研究院出具的证明显示，特富公司提供的锅炉2014年3月7日才经检验合格投入试运行，该时间节点已明显晚于合同约定的锅炉安装时间。如果富达公司未配合特富公司履行从合同义务，则应当由特富公司举证，但特富公司未举证证实富达公司迟延履行开通天然气合同义务的违约行为成立，也不能提供施工进度单等证据证明该公司已在规定期限内完成安装调试，故特富公司认为其延迟安装调试系履行先履行抗辩权的主张，依据不足，不能成立。特富公司认为富达公司违约在先，要求富达公司一次性付清剩余全部价款与5%质保金并支付违约金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2278元，由上诉人宁波特富锅炉销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王亚平

审 判 员　徐　栋

审 判 员　黄海兵

二〇一五年二月二十五日

代书记员　李军英