中煤西安设计工程有限责任公司与陕西千龙水电建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终1242号 上诉人（原审被告）：中煤西安设计工程有限责任公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京金诚同达（西安）律师事务所。 委托诉讼代理人：***，男，1984年1月20日出生，汉族，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陕西千龙水电建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西惠智律师事务所律师。 上诉人中煤西安设计工程有限责任公司（下称中煤公司）因与被上诉人陕西千龙水电建筑工程有限公司（下称千龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服白水县人民法院（2023）陕0527民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中煤公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人千龙公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 千龙公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告中煤公司支付原告工程款4967430.47元；2、本案受理费及其他费用由被告承担。案件审理中，原告增加诉讼请求第一项为6656923.83元。事实与理由：原告千龙公司与被告中煤公司于2019年4月4日签订了《白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点室外配套工程施工合同》，约定，由原告承包被告中煤公司承包的案外人白水县移民搬迁办公室（下称移民办）位于白水县××路××段东侧，永毅家具南侧的白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点二期、三期项目工程的室外配套工程。其中承包范围主要内容为：西大门、南大门、大门围墙、道路工程、10ＫＶ开闭所1＃高低压变配电室柴油发电机房、电缆沟土建工程，具体施工内容以施工图纸内容为准。合同总价金额8332193元。后原告按照约定进场施工，但在施工过程中，被告中煤公司又增加了部分合同外项目工程，另变更了原合同部分工程内容，总合计工程价款为14258404.47元。现该工程已经竣工且投入使用，但被告中煤公司截至目前仅支付原告工程款9290974元，尚欠原告6656923.83元工程款未付。经原告多次催要，被告一直以案外人未给其结算为由推诿，原告诉至法院，请求依法裁判。 中煤公司在一审答辩称：一、答辩人已经按照合同约定超额支付了工程款，原告要求继续支付工程款缺乏依据。答辩人与原告签订《白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点室外配套工程施工合同》，合同金额8332193元，合同约定工程进度款支付至合同价80%停止支付，完成竣工验收支付5%，完成竣工决算后支付5%，预留合同价5%的缺陷责任保修金。在累计支付至8298974.14元（合同总额的99.6%）后，2021年5月17日，因原告拖欠他方99.2万元工程款，答辩人被连带起诉，为了协助解决问题，答辩人支付了该笔款项。截止目前该合同项下工程款已支付9290974.14元，超出合同额向原告支付了工程款，原告要求继续支付工程款缺乏依据。涉案工程未完成竣工结算，双方就签证工程量及工程款正在核算审定中，最终结算价款未予确定，不满足支付剩余工程款的条件。涉案工程施工中，原告虽然施工了部分合同外的工程量，但是就签证工程量及价款双方目前并未最终确定。原告诉称“在施工过程中，被告中煤公司又增加部分合同外项目工程，另变更了原合同部分工程内容，总合计工程款14258404.47元”，据答辩人核实，涉案工程所在的整体项目目前正在竣工结算中，工程量和工程金额还未最终确定，无法核算出原告施工部分的工程款。另外依据合同约定，工程竣工验收后，承包人应向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款进行工程竣工验收，至今原告未按照约定完整提交结算资料是结算未果的原因之一。综上，答辩人严格按照合同约定向原告支付了工程款，在未最终竣工结算的情况，已经超额向原告支付了工程款，原告在未完整提交工程竣工结算资料的情况下，要求答辩人继续支付工程款，缺乏事实和法律依据，为维护答辩人的合法权益，请求贵院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 一审法院经审理认定的事实：2019年1月24日，原告千龙公司以投标总价8332193.81元，中标被告中煤公司承包的白水县移民办的白水县移民（脱贫）搬迁***安置小区项目室外配套工程中的部分工程。2019年4月4日，原告千龙公司（承包人）与被告中煤公司（发包人）签订了《白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点室外配套工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：一、工程概况：工程名称为白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点二期、三期工程；工程地点为白水县××路××段东侧，永毅家具南侧；工程内容为室外配套工程，具体施工内容以施工图纸内容为准。二、承包范围：白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点室外配套工程，主要内容包含西大门、南大门、大门围墙、道路工程、10ＫＶ开闭所1＃高低压变配电室柴油发电机房、电缆沟土建工程，具体施工内容以施工图纸内容为准。三、合同工期为90个日历天。四、工程质量要求达到国家工程质量验收合格标准。五、合同价款与支付：合同总价金额为8332193元；价格组成详见附件一；价款支付详见附件二。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第二部分通用条款约定：六、合同价款与支付：23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，以下三种确定合同价款的方式，双方可在专业条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算办法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围外的合同价款调整办法，应当在专用条款内约定；（2）可调价格合同，合同价款可根据双方的约定调整，在专用条款内约定合同价款调整方法；（3）成本加酬金合同。23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内费承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。八、工程变更：29.1承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行需要的变更；因变更导致合同价款的增减及造成承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。31、确定变更价款。第三部分专用条款约定：二、双方一般权利义务：发包人项目经理为***；承包人项目经理为***。六、合同价款与支付：22、合同价款及调整，合同协议书规定的合同价格是承包人为完成工作和服务所应获得的全部报酬，包括但不限于承包方管理费等，承包人应承担本合同及执行过程中需要由承包人缴纳的各自税费或其它收费。本合同价格为固定总价合同，若施工当期材料价格变动超过一定的幅度，可以进行材料价格调差，其余情况均不予调整。材料价格调整约定：合同执行过程中，材料价格波动超过基准价格±5%时（基准价格指《渭南市工程造价信息》2018年第2期即第二季度），按照施工当期《渭南市工程造价信息》和发包人与承包人共同确认的价格调整。八、工程变更：28、工程设计变更，遇工程设计变更时，承包人应核定变更费用，报发包人确认；29、其他变更，遇特殊情况需变更施工方案时，承包人应提出变更方案，报发包人现场代表及监理人员确认；30、确定变更价款，经发包人确认后的工程变更，增加的价款不超过合同额的3%（含3%）时，合同总价不予调整；超出3%时，超出3%的部分予以调整；减少量按实际发生量依据合同综合单价调整结算额。合同另外对设计变更及其他原因造成的工程签证的计价标准、工程验收与结算等作出约定。合同签订后，原告于2019年4月5日进场开始施工，2019年9月完成施工，2019年10月该工程投入使用。被告对原告就合同内工程已经施工完毕无异议。在施工过程中，被告于2019年4月15日至2019年9月10日向原告发送现场签证单15份，签证单上有被告项目经理***及原告项目经理***的签字确认。被告资料员***通过微信向原告工地负责人***发送了29份材料价格认证单，被告认可原告作为施工单位配合参与了部分材料价格认证的形成过程。被告资料员***通过微信向原告工地负责人***发送了六份工程任务单，原告依据六份工程任务单，制作了八份现场签证单。其中编号为007的任务单对应的签证单为ＱＺ001；011号任务单对应的签证单为ＱＺ002；017号任务单对应的签证单为ＱＺ003；027号任务单对应的签证单为ＱＺ004；029号任务单对应的签证单为ＱＺ005；ＱＺ006号签证单原告未提交签证单记载的030号任务单；035号任务单对应的签证单为ＱＺ007；ＱＺ008号签证单原告未提交相对应的工程任务单。原告依据被告向其发送的变更签证单及工程任务单，对相应增加及减少工程进行了施工，经建设方移民办确认，该部分工程原告已经全部施工完毕。被告中煤公司截至目前共计向原告千龙公司支付工程款为9290974元。 本案在审理过程中，原告千龙公司就合同内调差价（包括材料和人工调差）及合同外增加工程量工程价款申请进行司法鉴定。环宇项目管理有限公司2023年9月22日出具的环宇（2023）鉴字48号白水县移民搬迁项目***安置点室外工程造价鉴定意见书，关于涉案工程鉴定意见为：1、内调差价（包括材料和人工调差）3809557元；2、合同外增加工程量工程价款：无争议部分2074189元，有争议部分1395564元。庭审中，因鉴定机构对人工调差及材料调差未分别计算价格、双方当事人对人工调差及材料调差的取费标准意见不一致，本院要求鉴定机构作出补充鉴定意见。环宇项目管理有限公司2023年11月27日出具了环宇（2023）鉴字48号（补）白水县移民搬迁项目***安置点室外工程造价补充鉴定意见书：将原鉴定意见调整为：《白水县移民搬迁项目***安置点配套工程施工合同》内调差价及合同外增加工程量为：1、合同内调差、变更签证及有任务单（即工程项目总造价表中第1项、第2项之和），无争议造价为5114189元（变更签证中未扣除不平等条款约定的造价）；2、存在争议造价（即工程项目总造价表中第3项）为2251550元，其中：2.1、无总包下发任务单的造价为1400285元；2.2、变更签证按合同总额3%需要扣除的造价为：-249965元；2.3、原合同内人工费调差造价为644534元；2.4、无争议项变更签证及有任务单人工调差造价为394698元；2.5、无总包下发任务单的人工调差造价为61999元。并备注最终鉴定意见以补充鉴定意见为准。 一审法院认为，建设方移民办在2017年将包括本案工程在内的白水县××路××段东侧永毅家居南侧的白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点二期、三期工程的安置住房及基础设施、公共配套设施、***安置小区主干道路工程发包给被告中煤公司，2019年4月4日被告中煤公司与原告千龙公司签订了《白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点室外配套工程施工合同》，双方之间形成建设工程分包合同法律关系。原告按照合同约定及被告向其发送的现场签证单、被告向其发送的建设方移民办要求的工程任务单完成了施工，被告应当向原告支付相应的工程款。关于本案中材料调差及人工调差如何确定的问题。一、材料调差：一审法院认为，合同约定：“本合同价格为固定总价合同，若施工当期材料价格变动超过一定的幅度，可以进行材料价格调差，其余情况均不予调整。材料价格调整约定：合同执行过程中，材料价格波动超过基准价格±5%时（基准价格指《渭南市工程造价信息》2018年第2期即第二季度），按照施工当期《渭南市工程造价信息》和发包人与承包人共同确认的价格调整”，可见，双方对施工过程中的材料价格变动已经作出了约定，按照当事人意思自治的原则，对原告主张的材料调差，依法予以支持。对调差的标准，双方当事人均同意按照原告招投标时的价格作为基准价，结合施工当期即2019年4月至9月《渭南市工程造价信息》确定的材料价格计算调差价。原告提交的29份材料价格认证单，系被告向原告发送，上边加盖有建设方移民办、监理单位及被告中煤公司的印章，并有被告项目经理***的签字确认，被告亦认可原告作为施工单位配合参与了部分材料价格认证的形成过程，故一审法院对29份材料价格认证单的真实性予以确认，通过以上查明事实，结合建筑行业中业主验收工程时对主要材料的验收要求标准（分包单位必须执行主要材料价格认证单确认的材料品牌、质量、价格的要求），可以认定原被告双方均认可主要材料价格认证单记载的材料价格。鉴定机构按照被告向原告提交的29份材料价格认证单中记载的主要材料价格，结合渭南市施工当期的信息价，计算材料调差价格并无不当，故对鉴定机构对材料调差作出的造价，一审法院予以确认。对被告认为材料调差计算不当的意见，一审法院不予采纳。二、人工调差：原告提交的加强证据中2017年10月24日移民办发送给被告的《关于白水县移民搬迁项目***安置点二、三期工程ＥＰＣ总承包合同价格调差问题的回复》中，虽对人工调差作出了约定，但原告未提供证据证明原被告双方已经就人工调差作出了补充约定，结合双方合同约定，一审法院对原告主张的人工调差不予支持。对被告认为人工调差无合同依据不予认可的意见，一审法院予以采纳。 关于原告主张的无任务单的施工工程价格问题。本案中，原告提交的QZ006号签证单未提交签证单记载的030号任务单；原告提交的035号工程任务单后附的QZ008号签证单原告未提交相对应的工程任务单。因以上两份签证单无建设方和被告中煤公司的追认，对原告自己单方作出的任务单所涉及的工程内容，一审法院不予确认。对被告认为无总包下发任务单的工程价款不应承担的意见，一审法院予以采纳。对被告认为即使原告对部分任务单进行了施工，因移民办未与被告结算，亦未支付完工程进度款，应判决由原告向移民办主张该部分工程款的意见，不符合合同的相对性原则，一审法院不予支持。关于本案增减工程量是否应当扣除3%计算价格的问题。一审法院认为，合同约定：“确定变更价款，经发包人确认后的工程变更，增加的价款不超过合同额的3%（含3%）时，合同总价不予调整；超出3%时，超出3%的部分予以调整；减少量按实际发生量依据合同综合单价调整结算额”，以上关于增减工程量扣减变更价款的约定，在未被人民法院或者仲裁机构撤销或者确认无效的情况下，对双方当事人均具有约束力，符合双方当事人意思自治的原则，当事人双方应当依照合同约定履行。故对补充鉴定意见书中无争议部分未扣除3%而作出的造价，一审法院应当在扣除3%即249965元后予以确认，即确定合同外变更签证价款、工程任务单价款及材料调差价款为：5114189元-249965元=4864224元。对被告认为材料价格5%以内不计取价格，超过5%计取费用的意见，一审法院认为，合同关于5%的约定是对材料调差条件作出的约定，即材料价格波动超过基准价格±5%时进行调差，该约定并非对材料调差确定调整价款的约定，故对被告的意见，一审法院不予采纳。综上，虽本案合同约定为固定价款，但合同同时对工程变更和材料调差作出了约定。按照被告向原告发送的15份原被告项目经理签字的变更签证单及被告向原告发送的建设方移民办要求的工程任务单，双方均认可原告对合同范围内工程、变更签证工程、工程任务单要求工程，均完成了施工。故确定本案总工程价款为合同内固定价款8332193元加上合同外变更签证价款、工程任务单价款及材料调差价款之和即：8332193元＋（5114189元-249965元）=13196417元。被告已支付工程款9290974元，下欠原告工程款为3905443元。下欠工程款被告应当向原告支付。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条、第二十二条之规定，遂判决：一、被告中煤西安设计工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告陕西千龙水电建筑工程有限公司支付下欠工程款3905443元。二、驳回原告陕西千龙水电建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58398.47元减半收取29199.24元，由原告陕西千龙水电建筑工程有限公司负担10177.47元，被告中煤西安设计工程有限责任公司负担19021.77元。鉴定费150000元、鉴定人出庭费用3000元，由原告陕西千龙水电建筑工程有限公司负担50000元，被告中煤西安设计工程有限责任公司负担103000元。 中煤公司不服一审法院上述判决，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回千龙公司关于工程材料调差3286926.18元及业主任务单下工程造价217688元的诉讼请求。事实与理由：一、涉案合同材料价的调整问题。合同专用条款对材料价的调整有明确约定。上诉人认为，被上诉人的施工情况不满足材料价调整的条件，不应进行调整。鉴定机构依据被上诉人提供的与本案无关的、上诉人与案外人之间的主要材料价格认证单作为造价依据而做出的鉴定结论，程序上超越权限。一审判决却以此作为定案依据，属于严重的事实认定错误，依法应当驳回被上诉人的此项诉求。二、关于案外人白水县移民办签发的任务单和被上诉人单方制作的签证单涉及的工程款支付问题。对于上诉人项目部未认可签章的任务单及被上诉人单方制作的签证单，所涉工程量不明确，不能作为上诉人承担工程款的依据。上诉人认为，即使被上诉人对部分任务单内容进行了实际施工，但是任务单签发人为白水县移民办，受益人也为白水县移民办。被上诉人主张的该项工程也实际交付给了白水县移民办，被上诉人应当向白水县移民办主张权利。 被上诉人千龙公司答辩称：一、关于涉案合同内材料调差的问题。双方合同中第三部分专用条款第六条有明确约定：本合同为固定总价合同，若施工当期材料价格变动超过一定的幅度，可以进行材料价格调整，其余情况均不予调整。材料价格调整约定：合同执行中，材料价格波动超过基准价格5%上下（基准价价格指《渭南市工程造价信息》2018年第2期即2018年第二季度）按照施工当期《渭南市工程造价信息》和发包人与承包人共同确认的价格调整。故涉案合同内材料调差有双方约定的事实基础。对于鉴定机构进行调差所依据的答辩人一审中提供的29份主要材料价格认证单，属于被答辩人项目资料员***向答辩人工地负责人***发送且有被答辩人项目经理***的签字确认，特别是被答辩人在一审中明确承认答辩人还派出人员参与了部分材料价格认证的全过程，故该29份主要材料价格认证单应当作为双方材料价格调差的依据。二、关于案外人白水县移民办签发的由答辩人施工的任务单及答辩人所作的签证单问题。一审为查明事实，曾就该任务单所涉工程量专门与案外人进行了谈话，其认可该工程已由答辩人实际完工。另该任务单亦是被答辩人资料员***通过微信向答辩人工地负责人***发送，因此，该任务单实属被答辩人派出的新增工程。综上，答辩人认为一审判决认定事实有理有据，没有错误，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，上诉人中煤公司与被上诉人千龙公司签订的《白水县移民（脱贫）搬迁项目***安置点室外配套工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。现该工程已经投入使用，双方因工程结算发生纠纷。合同约定，本合同为固定总价合同，固定价款为8332193元。合同另有约定，若施工当期材料价格波动超过基准价格5%上下时，按照施工当期《渭南市工程造价信息》和发包人与承包人共同确认的价格调整。诉讼中，被上诉人千龙公司提出材料价格调差，有合同约定，应予支持。在鉴定中，双方均同意按照招投标时的价格作为基准价，鉴定机构按照施工当期即2019年4月至9月《渭南市工程造价信息》和发包人与承包人共同确认的29份材料价格认证单计算调差价格，符合双方约定，鉴定结论可以作为认定材料调差价款的依据。关于被上诉人千龙公司根据六份工程任务单进行施工的问题，本院认为，六份工程任务单是发包人白水县移民办发送给上诉人，再由上诉人资料员通过微信发送给被上诉人的工地负责人，被上诉人根据任务单完成了施工，该事实亦经发包人白水县移民办确认。因此，上诉人与被上诉人之间存在工程施工合同关系，上诉人应当向被上诉人支付六份工程任务单对应的工程价款。 综上所述，中煤公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34837元，由上诉人中煤西安设计工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月五日 法官助理*** 书记员***