***与新华都劳动争议判决书

福建省上杭县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0823民初2221号

原告：***男，1969年8月28日出生，汉族，住上杭县。

委托诉讼代理人：张纪光，福建龙航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林艳，福建龙航律师事务所律师。

被告：福建省新华都工程有限责任公司，统一信用代码91350823705360110B，住所地：上杭县旧县镇迳美村紫金山。

法定代表人：郑明钗，董事长。

委托诉讼代理人：吴贵平，该公司职工。

委托诉讼代理人：廖赞梅，福建汀杭律师事务所律师。

原告***与被告福建省新华都工程有限责任公司（以下简称新华都公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张纪光、林艳、被告新华都公司的委托诉讼代理人吴贵平、廖赞梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判决确认***与新华都公司自2016年1月至今存劳动关系。事实与理由：***自费到龙岩参加了爆破员资格培训并取得爆破员资格证书，培训机构统一拿到新华都公司办理。2016年1月，蓝桂书叫***到上杭县福建省上杭县紫金石灰材料有限公司（以下简称紫金石灰公司）的石灰石矿从事下井爆破作业工作,口头约定***的工资按掘进岩矿每米1300元、掘出矿石每吨5.8元计算，按月结算。***按紫金石灰公司陈启航的吩咐要求进行工作，上午7点上班进行打钻，打完钻就去新华都公司的仓库周启林处领取火工材料。期间因手痛停工半个月，***向蓝桂书口头请假，未办理其他病休假手续。听蓝桂书说，蓝桂书是承包人，承包了井下采矿的全部工作。***的工资每月由蓝桂书以现金形式支付。***工作到2016年年底，春节后未去上班。2017年1月11日，***因身体不舒服，自行去上杭县疾病预防控制中心检查，被告知肺部有问题并建议去龙岩检查，***去紫金石灰公司的办公室开介绍信遭拒，说***的爆破证是新华都公司的。***遂去新华都公司的办公室找到吴贵平主任，开具介绍信后去龙岩市疾病预防控制中心检查，被诊断为职业性矽肺壹期。2017年10月后的工伤保险是紫金石灰公司去补缴的，说如果要承担责任让保险公司去承担。***与新华都公司间自2016年至今存在劳动关系。首先，根据劳动部关于确认劳动关系的规定精神，不具有用人资质的蓝桂书用工的，与具有用人资质的单位存在劳动关系。因此，只能与新华都公司或紫金石灰公司间存在劳动关系，而与紫金石灰公司间的劳动关系已被法院生效判决书予以排除，所以应推定***与新华都公司间存在劳动关系。其次，***持有新华都公司的爆破证在官庄朱堡村的紫金石灰公司的石灰石矿从事爆破作业。委托爆破合同约定，爆破业务是委托新华都公司完成，故劳动合同的接收方应该是新华都公司。租赁合同也证明石灰石矿的爆破业务是新华都公司的，爆破成果的接受方也是新华都公司。第三，介绍信也表明***是新华都公司的员工。新华都公司对已经认可且于己不利的事实不能随意变更，除非有合理的解释，如重大误解或欺诈胁迫。第四，新华都公司委派周启林管理仓库，***到仓库领取爆破材料，足以证明新华都公司与***存在劳动关系。第五，实际上，***对紫金石灰公司与新华都公司之间的关系及蓝桂书与上述两个公司间的关系并不清楚。***在其与紫金石灰公司劳动争议案件中所作的陈述，部分系基于猜测，部分来源于新华都公司告知的情况，且已为生效判决否定，因此不能作为事实认定的依据。

新华都公司辩称，1、新华都公司是龙岩市两家有爆破二级资质的企业之一，因维护资质按规定需要一个炸药仓库，民爆仓库又比较稀缺。2014年11月19日，新华都公司与紫金石灰公司于签订《民爆仓库租赁合同》，约定由新华都公司租赁紫金石灰公司的民爆物品储存仓库，交公安机关备案。紫金石灰公司需爆破作业，但又没有爆破资质和土石方施工资质。紫金石灰公司为应付工程主管部门和爆破主管部门的检查，作为交换条件，应紫金石灰公司要求，双方于同日签订了《委托爆破施工合同》，同时新华都公司同意紫金石灰公司将石灰石矿的爆破人员挂靠在新华都公司。次日，双方又签订《建筑资质挂靠合同》，约定新华都公司同意紫金石灰公司挂靠在新华都公司名下从事石灰石采矿工作；工程施工由紫金石灰公司下属班组进行，费用由紫金石灰公司负责；经营管理由紫金石灰公司实行内部独立核算，自负盈亏，与新华都公司无关；对发生的质量问题和安全事故紫金石灰公司承担完全责任，新华都公司不承担一切责任；新华都公司免收挂靠费等。租赁合同约定的租金实际不支付，双方相互不需支付费用。炸药全部供给紫金石灰公司使用。新华都公司仅指派周启林一人为炸药仓库管理人员，不参与紫金石灰公司石灰石矿的任何管理工作。此前，紫金石灰公司将仓库租给福建海峡科化有限公司，双方公司的关系与其后紫金石灰公司与新华都公司的关系完全相同。2、蓝桂书、***都不是新华都公司的员工。新华都公司从未面试和录用***，未安排***的任何岗位工作与劳动管理，未与***约定工资报酬、签订劳动合同或向***支付工资报酬。新华都公司所有劳动用工都有正式合同，自2013年始所有员工工资均委托银行代发，不存在现金发放工资的情况。新华都公司的员工花名册和工资发放名册中没有***的信息。新华都公司从未承接过井下掘进施工工程。3、新华都公司从未组织***进行体检。***要到龙岩市疾病控制中心复查，因其爆破作业证上的单位名称为新华都公司，当时由新华都公司炸药仓库管理人员周启林带来，看***可怜才出具的。***由蓝桂书雇佣并发放工资。4、紫金石灰公司为***缴纳工伤保险。紫金石灰公司于2014年11月19日与新华都公司签订的《委托爆破施工合同》未实际履行。5、***在与紫金石灰公司的劳动争议纠纷案件的仲裁和诉讼阶段认为，***是紫金石灰公司的员工；因紫金石灰公司不具备爆破工作从业资格，需要将作为爆破人员的***挂靠在新华都公司名下，***实际工作由紫金石灰公司安排，工资由紫金石灰公司发放给承包人蓝桂书后转发给***；《职业病诊断证明书》虽载明“用人单位名称：新华都公司”，但不能确定***与新华都间的劳动关系；《委托爆破施工合同》未实际履行。6、***与新华都公司从未签订劳动合同；***的工资由蓝桂书发放；工伤保险由紫金石灰公司缴纳；新华都的员工花名册及工资发放清单中均没有***、蓝桂书的名字；***承认到新华都公司面试，不存在招工报名表和考勤记录。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[（2015）12号]第二条的规定，***与新华都公司不存在劳动关系。不能因法院生效判决排除了***与紫金石灰公司间的劳动关系，就认定与新华都存在劳动关系，***是蓝桂书雇请并发放工资，可能是蓝桂书的雇工。工程也不是新华都发包给蓝桂书的。综上，请求驳回***的诉讼请求。

***向本院提供下列证据：1、上杭县劳动人事争议仲裁委员会出具的杭劳人仲[2018]30号《裁决书》、《仲裁文书送达证明》复印件，证实本案已经仲裁前置程序。2、新华都公司与紫金石灰公司于2014年11月19日签订《委托爆破施工合同》复印件，证实本案的爆破业务已经由紫金石灰公司委托新华都公司完成，从而证明***所从事的爆破作业是为了完成新华都公司接受的委托工作。在与紫金石灰公司的仲裁案和诉讼中陈述该合同实际未履行是听新华都公司的吴贵平说的，实际上有无履行***并不清楚。3、新华都公司于2017年1月15日向***出具的介绍信复印件、龙岩市疾病预防控制中心出具的《职业病诊断证明书》复印件，证实***与新华都公司存在劳动关系；***被诊断为职业性矽肺壹期。4、本院（2018）闽0823民初801号《民事判决书》、龙岩市中级人民法院闽08民终1241号《民事判决书》，证实***与紫金石灰公司的劳动关系被排除。5、《爆破现场工作情况记录表》，系向新华都公司领取爆破材料的领取单，其中有周启林的签字，证实***要服从新华都公司的管理。

新华都公司质证认为，对证据1无异议。证据2真实性无异议，但该合同是紫金石灰公司为使其施工能顺利进行，要报备相关机构检查，合同未实际履行。***在其与紫金石灰公司劳动争议的仲裁、一审、二审阶段均认可该合同未实际履行。对证据3真实性无异议，当时因***的爆破证挂靠在新华都公司，***称只为检查身体而已，不能证实***是新华都公司的员工。对证据4的真实性无异议。对证据5真实性无异议，但周启林仅为民爆仓库的工作人员，不是石灰石矿工地员工。

本院经审查认为，对证据1的证据效力予以确认。对证据2，因***在其与紫金石灰公司劳动争议纠纷案件的仲裁、一审、二审阶段均认可该合同未实际履行，且与新华都公司提供《建筑资质挂靠合同》内容抵触，故对其证据效力不予确认。对证据3形式上的真实性予以确认，但双方是否建立劳动关系，应结合其他证据予以判断。对证据4的证据效力予以确认。对证据5，根据***的陈述，该登记表只是***向新华都公司职工周启林领取火工材料的依据，不能证实***接受新华都公司的劳动管理。

新华都公司向本院提供下列证据：1、《建筑资质挂靠合同》一份，证实福建省上杭县紫金石灰材料有限公司（以下简称紫金石灰公司）的民爆物品仓库租赁给新华都公司使用，作为交换条件，新华都公司同意紫金石灰公司挂靠在自己名下从事石灰石采矿工作；工程施工由紫金石灰公司下属班组进行，费用由紫金石灰公司负责；经营管理由紫金石灰公司实行内部独立核算，自负盈亏，与新华都公司无关；对发生的质量问题和安全事故紫金石灰公司承担完全责任，新华都公司不承担一切责任；新华都公司免收挂靠费等。2、《民爆仓库租赁合同》一份，证实新华都公司租用紫金石灰公司的民爆物品仓库。3、《民爆仓库租赁合同解除协议》一份，证实2014年11月30日前紫金石灰公司的民爆物品仓库租赁给福建海峡科化有限公司。4、新华都公司《员工花名册》一份，证实2016年***、蓝桂书不是新华都公司的员工。5、中国农业银行股份有限公司上杭县支行出具的《主办行中间业务批交易成功明细表》一份，证实2016年***、蓝桂书的工资不是新华都公司发放、不是新华都公司的员工。6、《代发工资协议》一份，证实新华都公司全体员工的工资自2012年始委托中国农业银行股份有限公司上杭县支行通过银行转账的形式发放。7、上杭县劳动人事争议仲裁委杭劳人仲[2017]50号裁决书一份，证实***认为是紫金石灰公司的员工，该公司为其缴纳了工伤保险；因紫金石灰公司不具备爆破工作从业资格，需要将爆破人员挂靠在新华都公司名下，***实际工作、工资发放均由紫金石灰公司安排。8、本院（2018）闽0823民初801号民事判决书一份，证实：（1）***在与紫金石灰公司的劳动争议案件中主张：①之所以新华都公司所持的爆破证件为新华都公司是因为从事爆破作业的公司需要一定的资质，而紫金石灰公司不具有这一资质，因此紫金石灰公司就将***的爆破证件挂靠到新华都公司；②***自到紫金石灰公司爆破以来，所有的工作都是听从紫金石灰公司的人员安排指挥，工资也由紫金石灰公司发放给紫金石灰公司的承包人后转发给***。（2）***对《职业病诊断证明书》上“用人单位名称：新华都公司”的质证意见是：凭该证明不能确定***与新华都间的劳动关系。（3）***确认《委托爆破施工合同》未实际履行。（4）2015年5月、2016年1月至2017年1月、2017年10月，紫金石灰公司为***缴纳了工伤保险等。9、2017年和2018年新华都公司的员工花名册（部分）和员工工资册（部分）各一份，证实2017年和2018年***与蓝桂书不是新华都公司的员工。因为原件太多了，我们就提供了一部分。10、本院（2018）闽0823民初801号紫金石灰公司与***劳动争议案件的庭审记录、***的答辩状、仲裁裁决书、***提交的与蓝桂书的工资结算单证实：***认为，《职业病诊断证明书》不能认定***与新华都公司间的劳动关系；《委托爆破施工合同》未实际履行；紫金石灰公司为***缴纳了工伤保险；因为紫金石灰公司没有相关资质，所以将***持有的爆破证挂靠到新华都公司；***到紫金石灰公司工作以来，工资由紫金石灰公司发放给紫金石灰公司的施工承包人蓝桂书后，由蓝桂书发放给***，可见，***实际上与紫金石灰公司、蓝桂书存在管理与被管理的关系。

***质证认为，证据1的真实性无法确认，对其他证据的真实性无异议。证据2可以印证紫金石灰公司的爆破业务已经委托新华都公司完成，所以才要去租仓库。证据3与本案无关联。证据4、5、6不能排除***是新华都公司员工的可能性，是新华都公司单方编制。证据7、8，***在与紫金石灰公司劳动争议纠纷案中所作的陈述，除紫金石灰公司为***缴交工伤保险的事实是客观的，其他都是根据新华都公司工作人员所述或***的猜测，且已为法院生效裁判所否定。

本院经审查认为，证据1、2、3因涉及案外人，其证据效力不予确认，其中证据3与本案无关。证据4、5、6、7、8、9、10的真实性、合法性、关联性予以确认，其中证据4、9证实***、蓝桂书均不在新华都公司的职工名册内；证据5、6、9证实***、蓝桂书的工资均非由新华都公司发放。证据7、8、10证实***在紫金石灰公司与***劳动争议案件中的陈述，至于***的陈述是否事实，应结合其他证据予以判断。

根据上述有效证据，结合双方当事人在法庭上的陈述，本院经审理认定事实如下：1、2016年1月至2016年农历12月，***由案外人蓝桂书聘请，在位于上杭县的石灰石矿从事井下爆破作业。期间，***的报酬由蓝桂书计件按月核算支付，工伤保险由紫金石灰公司缴纳。2017年1月11日，***经上杭县疾病预防控制中心检查为可疑矽肺病，新华都公司向龙岩市疾病预防控制中心出具《介绍信》，载明：“兹有我司员工***……现介绍该同志前往贵处对病情进行进一步诊断……”。2017年9月28日，***经龙岩市疾病预防控制中心诊断为职业性矽肺壹期。后紫金石灰公司又为***缴纳了2017年10月至12月25日前的工伤保险。2、***向上杭县劳动人事争议仲裁委员会提出请求确认其与紫金石灰公司自2016年1月至今存在劳动关系的仲裁申请。上杭县劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月作出裁决后，紫金石灰公司向本院起诉。***在仲裁及诉讼期间认为，其经紫金石灰公司面试合格后被录用，被安排在紫金石灰公司的井下工程从事爆破作业。双方口头约定，***的工资计件按月核算，由紫金石灰公司支付给项目部负责人蓝桂书后以现金形式支付给***。2017年1月11日，***在紫金石灰公司组织的职业健康体检中被诊断为职业性矽肺壹期。龙岩市疾病预防控制中心的诊断证明记载的用人单位为新华都公司是因为紫金石灰公司不具备爆破工作从业资格，需要将作为爆破人员的***挂靠在新华都公司。***的实际工作、工资发放均由紫金石灰公司进行。在公安机关备案的《福建省爆破作业现场工作情况记录表》上登记的人员和雷管编号都是紫金石灰公司处的。紫金石灰公司提供的《委托爆破施工合同》未实际履行。对紫金石灰公司提供的《职业病诊断证明书》真实性无异议，主要应审查***与哪个公司存在管理与被管理、监督与被监督，该证明书不能确定***与新华都公司间的劳动关系。本院以现有证据不足以证实***与紫金石灰公司间存在劳动关系为由于2018年5月3日作出（2018）闽0823民初第801号民事判决，确认紫金石灰公司与***间不存在劳动关系。***不服，经龙岩市中级人民法院二审判决：驳回***的上诉，维持原判。***遂向上杭县劳动人事争议仲裁委员会提出请求确认其与新华都公司自2016年1月至今存在劳动关系的仲裁申请。上杭县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月27日作出驳回***仲裁请求的裁决后，***向本院提起诉讼。3、***与新华都公司未签订书面劳动合同。新华都公司的员工花名册、工资发放清单中没有***、蓝桂书。4、***的爆破作业证系由***自费参加相关培训机构的培训考核后取得。

本院认为，***主张其与新华都公司存在劳动关系，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。认定劳动关系，应审查劳动者是否实际用工及劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。根据本案查明的事实，***的报酬由蓝桂书按件结算、支付，工伤保险由紫金石灰公司缴纳。***未经新华都公司招聘或录用。新华都公司的员工花名册、工资册均查无***、蓝桂书。***陈述，其在紫金石灰公司石灰石矿工作期间，接受紫金石灰公司石灰石矿矿长陈启航的工作安排。《爆破现场工作情况记录表》仅系***向新华都公司领取爆破材料的领取单，***亦认可，除领取火工材料外，***工作中与新华都公司没有其他直接关系。本院（2018）闽0823民初801号和龙岩市中级人民法院闽08民终1241号民事判决不能作为证实***与新华都公司建立劳动关系的证据。根据***在本案中陈述取得爆破证及去新华都公司开具介绍信的经过，结合***在其与紫金石灰公司劳动争议纠纷案件中的主张，根据当事人不得随意变更陈述的诉讼原则及***未提供充分证据或给予合理解释的情况，***主张其接受新华都公司的劳动管理，要求确认其与新华都公司间存在劳动关系的事实依据不足，***提供的证据不足以证实***与新华都公司建立劳动关系的事实。故本院对***的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

驳回***要求确认其与福建省新华都工程有限责任公司间存在劳动关系的诉讼请求。

案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审判员　　黄铭玉

二〇一八年十一月十三日

书记员　　李璐芸

附法律条文：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。