常××诉上海申仕照明灯光设计工程有限公司承揽合同纠纷案

原告常××。

委托代理人杨荣荣，上海市金海律师事务所律师。

被告上海申仕照明灯光设计工程有限公司。

法定代表人孙吉民。

委托代理人吴伟刚，上海市振兴律师事务所律师。

委托代理人李顺成，上海市振兴律师事务所律师。

原告常××与被告上海申仕照明灯光设计工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨荣荣，被告委托代理人吴伟刚、李顺成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2003年7月，原、被告签订大连路道路、楼宇景观灯光安装工程合同，依据合同约定和最后审计定价，该工程实际造价为2,786,942.11元。至2004年9月10日，被告支付195万元，尚有836,942.11元未付。合同约定，如有一方违约，按合同预算工程总价的20％支付违约金。被告经原告多次催讨，至今未支付余款。现要求被告支付工程款836,942.11元，支付违约金50万元。审理中，原告变更第一项诉讼请求，要求被告支付工程款615,058.02元。

被告辩称：原告没有证据能证明原告完成的实际工作量，就没有依据向被告主张工程款。原告对整个工程没有竣工验收，没有证据可以证明原告完成整个工程的工作量。工程其中一部分工作量是被告及其委托的单位完成的。被告已经按照实际工程量支付原告200万元，请求法庭驳回原告诉讼请求。

原告就其主张提供证据有：

1、景观灯光安装工程合同，证明双方存在承揽合同的法律关系。被告对此无异议。

2、工程审价审定单，证明整个工程造价为4,863,795元。被告对此无异议。

3、××区市容管理局（建设单位）证明，证明案件所涉工程已经结束。被告对证明的真实性无异议，但表示工程还存在质量问题。

4、工程造价咨询事务所工程审价书，证明原告施工内容及4段工程应当支付原告的金额。被告对此存有异议，认为原告审价书与举证期限之前提供的不一致，以前证据上无文字和图章，且该印章不能肯定，对真实性有异议；原告该证据已过举证期限，不能作为本案证据。原告对此表示，其所举证据与之前内容一致，只是加盖了审计部门的单位印章。

5、发票和进账单，证明被告支付工程款195万元。被告对证据无异议，但表示其另外又支付5万元，总计支付工程款200万元。

被告就其主张提供证据有：

1、支票存根，证明除支付工程款195万元外另又支付5万元。原告表示，该款其收到入帐，但此为与被告间另一昆山工程的款项。

2、证明（唐某出具），证明工程没有做好，没有验收，是被告自己完工的。原告对此表示，唐某是其工作人员，现已被开除，涉及的问题事后都已解决。

基于对上述证据的举证、质证，并经法庭的审理和认证，现认定本案事实如下：

2003年7月28日，原告作为上海××灯具厂（以下称灯具厂）的法定代表人，以该厂名义与被告签订大连路道路、楼宇景观灯光安装工程合同1份，约定被告委托灯具厂承包施工大连路道路、楼宇景观灯光安装工程；工程范围和内容为机非隔离带、人行道、绿地、楼宇景观灯光安装，电器线路安装、调试，大连路（霍山路至四平路），大连西路（四平路至西江湾路）灯具安装、调试；承包方式为包工包料（灯具由被告提供）；工程预算总造价暂定250万元，最终工程结算数按实际施工工程量，经工程审计后按实结算；工程取费方法，工程预、结算按全国统一安装工程预算定额上海市单位估价汇总表定额编制，按实际工程量直接费归灯具厂（被告设备、材料除外），费率部分被告30％，灯具厂70％，灯具厂在工程竣工之前，应把主要材料（电缆、电线、镀锌管、金属软管、接线盒等）购置发票复印件送报给被告，以便审计工作正常进行等；工程于2003年7月28日开工，至2003年9月10日止全部竣工；结算和支付方式，合同签字生效一周内，被告支付25万元，工程完成总量的50％再付75万元，完成总量70％再付75万元，工程施工竣工验收合格，审计工作完成后（约6个月）按审计审定价，结合合同工程取费方法中直接费和费率部分取费标准，被告将余款付清；灯具厂必须严格按照被告认可的效果图和施工图、建筑工程规范、规程及标准进行施工，并接受监理公司和被告代表的监督；工程竣工验收，以国家颁发的《工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》及施工图纸和说明书施工技术文件为依据；灯具厂必须及时提供有关竣工验收的资料（包括施工竣工图、系统图和工程结算书等），及时办好验收各项手续；合同履行期间，被告终止合同，被告应向灯具厂支付已完成的工程量所折成的工程款，支付灯具厂已采购的材料款，及由此造成的其他损失，并向灯具厂支付按合同预算工程总价20％计的违约金；灯具厂终止合同，应向被告支付按合同预算工程总价20％计的违约金；工程交验和保修，灯具厂在工程竣工后报建设单位对工程进行验收，如发现质量问题由灯具厂负责返修，灯具厂必须保证工程施工质量和使用安全，如发生质量和安全问题均由灯具厂自行负责；保用期，电器线路、灯具安装工程质保3年，保用期内灯具厂应做好工程回访，若发现质量和使用安全问题，灯具厂负责立即返修等。

上述合同签订后，灯具厂即对合同约定的工程范围和项目进行施工。当年，合同所涉工程结束。2004年1月16日，经建设单位委托，上海××××造价咨询事务所有限公司（以下称咨询公司）对工程造价进行审定。工程审价审定单载明，审定预（结）算总造价4,863,795元，其中包含核增金额43,918元。

咨询公司造价审定所涉“大连西路楼宇景观灯光工程”（以下称第1段工程）审价书载明，总造价524,241元。细目中记载被告灯具项目价格共计252,728.17元，费率分析表记载，水电直接费价格为429,168元，灯具设备材差费率价格为1,299元，税金费率价格为17,288元等。

“大连路楼宇景观灯光工程（一）”（以下称第2段工程）审价书载明，总造价1,394,046元。细目中记载被告灯具项目价格共计642,468.85元，费率分析表记载，水电直接费价格为1,120,828元，灯具设备材差费率价格为4,300元，税金费率价格为45,969元等。

“大连路楼宇景观灯光工程（二）”（以下称第3段工程）审价书载明，总造价1,003,364元，细目中记载被告灯具项目价格共计463,051.02元，费率分析表记载，水电直接费价格为813,036元，灯具设备材差费率价格为3,820元，税金费率价格为33,085元等。

“大连路、大连西路景观灯光安装工程”（以下称第4段工程）审价书载明，总造价1,898,226元，细目中记载被告灯具项目价格共计560,053.74元，费率分析表记载，水电直接费价格为1,431,970元，灯具设备材差费率价格为4,006元，税金费率价格为62,596元。

第1段工程审定价524,241元，扣除水电直接费429,168元、灯具设备材差费率价1,299元、税金费率价17,288元，为费率计算范围，计76,486元，该费率金额30％计22,945.80元按约归予被告；审定价524,241元扣除归被告费率金额22,945.80元、灯具价格252,728.17元、灯具设备材差费率价1,299元、税金费率价17,288元的70％计12,101.60元（审理中原告表示放弃部分权利，税金费率价按倒3比7分享），被告应付灯具厂工程款为235,166.43元。

第2段工程审定价1,394,046元，扣除水电直接费1,120,828元、灯具设备材差费率价4,300元、税金费率价45,969元，为费率计算范围，计222,949元，该费率金额30％计66,884.70元按约归予被告；审定价1,394,046元扣除归被告费率金额66,884.70元、灯具价格642,468.85元、灯具设备材差费率价4,300元、税金费率价45,969元的70％计32,178.30元，被告应付灯具厂工程款为648,214.15元。

第3段工程审定价1,003,364元，扣除水电直接费813,036元、灯具设备材差费率价3,820元、税金费率价33,085元，为费率计算范围，计153,423元，该费率金额30％计46,026.90元按约归予被告；审定价1,003,364元扣除归被告费率金额46,026.90元、灯具价格463,051.02元、灯具设备材差费率价3,820元、税金费率价33,085元的70％计23,159.50元，被告应付灯具厂工程款为467,306.58元。

第4段工程审定价1,898,226元，扣除水电直接费1,431,970元、灯具设备材差费率价4,006元、税金费率价62,596元，为费率计算范围，计399,654元，该费率金额30％计119,896.20元按约归予被告；审定价1,898,226元扣除归被告费率金额119,896.20元、灯具价格560,053.74元、灯具设备材差费率价4,006元、税金费率价62,596元的70％计43,817.20元，被告应付灯具厂工程款为1,170,452.86元。

上述4部分被告应付灯具厂工程款合计为2,521,140.02元，加之总工程核增金额43,918元，被告共计应付灯具厂工程款为2,565,058.02元。自2003年8月至2005年2月，被告先后支付工程款共计200万元，其余565,058.02元未付。因被告未与灯具厂清结工程尚余款项，为主张权利，原告遂诉至法院。

另查明：灯具厂法定代表人为原告，2005年5月，灯具厂因故申请注销登记，原告向工商行政管理部门承诺，灯具厂如再发生债权债务由其本人自己负责。2005年6月16日，灯具厂被准予注销登记。

又查明：本案所涉工程建设单位为上海市××区市容管理局，施工单位为被告。2005年11月10日，建设单位出具证明，该局于2003年对大连路、大连西路进行综合市容景观建设，现项目验收、审计均已结束，该局对工程款已全部付清。

本院认为：灯具厂与被告为道路景观灯光工程签订合同，系双方真实意思的表示，于法无悖，在双方之间建立了承揽合同的法律关系，具有法律约束力，故当事人应当依约享受权利承担义务。事后，灯具厂因故注销时，对灯具厂如果尚存债权债务，原告作出由其负责的承诺，故灯具厂对被告应享有的权利，依法可由原告承受。

上述合同签订后，灯具厂对合同所涉工程进行了施工，并至工程结束。虽然现无材料显示，合同双方存在对工程验收的具体手续，但该工程已经建设单位等委托，有关审计部门就整个工程的造价作出明确的审定，不影响合同双方对工程款的结算。合同涉及工程施工单位为灯具厂，因此，在无证据证明，该工程尚有其他施工单位施工的情况下，被告现称原告无证据可以证明完成整个工程的工作量及其中一部分工作量是被告及其委托的单位完成的说法，理由不能成立。被告应当按照审计部门审定的造价，支付所余工程款项。

关于具体款项的计算，原告现将费率分析表中的灯具设备材差和税金项目的费率价剔除后，作为费率计算范围，有其合理性，且其中原告实质亦放弃了部分权利。在计算工程款时，原告按倒3比7与被告分享税金费率价，也表明放弃部分权利的意思，原告此举实为行使自己的权利，并无不当，本院予以准许。有关直接费的计算，现被告未能提供其向原告交付具体灯具的项目、数量等证据材料，原告依据审价书细目，提取部分灯具项目，以作为被告提供灯具的价格，并无不当，故本院予以支持。

关于被告已付工程款数额问题，现被告表示，其除支付195万元后，另又支付5万元，原告对此则认为，该5万元系支付灯具厂与被告其他工程项目的款项。因原告无证据能证明，灯具厂与被告尚有其他工程以及被告有付款义务的事实，故本院对原告该意见不予采纳，应认定被告在本案争议的工程项目中，向灯具厂支付的款项为200万元。

关于违约金的问题，合同违约条款约定，被告中（终）止合同，应向灯具厂支付已完成的工程量折成的工程款，支付灯具厂已采购的材料款及由此造成的其他损失，并向灯具厂支付预算工程总价20％的违约金。该违约条款适用的前提为被告终止合同的履行，但本案所涉合同并未发生终止履行的事实。因此，原告向被告主张该违约金，无事实与法律依据，本院对此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零六条第一款的规定，判决如下：

一、被告上海申仕照明灯光设计工程有限公司支付原告常××工程余款565,058.02元，此款于本判决生效之日起10日内履行；

二、驳回原告要求被告支付违约金50万元的诉讼请求。

本案受理费16,694.71元，由原告负担9,632.85元，被告负担7,061.86元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。