嘉兴欣创混凝土制品有限公司与嘉兴力成基础工程有限公司、浙江汉和置业有限公司定作合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉善县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0421民初4997号

原告：***创混凝土制品有限公司，住所地：浙江省嘉善县天凝镇兴杨路88号。

法定代表人：朱爱观。

委托诉讼代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。

被告：***成基础工程有限公司，住所地：浙江省大云镇花乡大道388号西侧1-2层。

法定代表人：屠国华。

委托诉讼代理人：沈小华，浙江嘉深律师事务所律师。

被告：浙江汉和置业有限公司，住所地：浙江省海宁市海宁高新技术产业园区纬三路11号569号。

法定代表人：谭月根。

委托诉讼代理人：俞文伟，公司员工。

原告***创混凝土制品有限公司(以下简称欣创公司)与被告***成基础工程有限公司(以下简称力成公司)、浙江汉和置业有限公司(以下简称汉和公司)定作合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行了公开开庭审理。原告欣创公司的委托诉讼代理人卜剑刚，被告力成公司的委托诉讼代理人沈小华，被告汉和公司的委托诉讼代理人俞文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告欣创公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告力成公司立即支付定作款804758元；2.判令被告力成公司自合同约定的付款之日起至实际清偿之日止按每日万分之三支付违约金；3.判令被告力成公司承担律师代理费40000元；4.判令被告汉和公司对被告力成公司的上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年11月13日，原被告签订加工承揽合同，约定由原告为被告力成公司承建的绿城桂语桩基承揽方桩，被告汉和公司为被告力成公司承担连带责任担保。后原告按约履行，至2019年4月23日供桩结束，总计为被告力成公司承揽并送达了价值8229689元的方桩，被告已陆续付款7424931元，尚欠804758元，根据合同已构成违约，现原告向法院起诉，请支持原告的诉讼请求。

被告力成公司辩称：原告起诉的金额不正确，被告没有违约，是原告违约在先，被告力成公司一直要求原告对账，原告一直不配合，三方对账原告一直拒绝，原告要求以原告单方面的价格结算，被告方没有违约，不承担律师代理费及违约金，诉讼费原告承担。

被告汉和公司答辩称：我方同力成的答辩意见一致。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

其中原告为证明自己的主张提交了下列证据：

1.加工承揽合同。证明原被告2018年11月13日签订的合同，由被告力成公司向原告定作方桩，被告汉和公司盖章担保。如产品价格发生变化，任何一方有权要求进行合理调整，但是需要双方协商，需要签订补充协议，若不同意就终止协议。该合同约定了被告应确保施工现场道路畅通。违约责任中若被告逾期付款，工程缓建，原告有权对逾期付款按每日6000元违约金，由违约方承担实现债权的全部费用，这也是律师费、诉讼费的依据。

被告力成公司质证意见：该合同的真实性没有异议，但是关联性合法性有异议。该合同系原告单方制作的格式合同，该合同应该与原告及两被告签订的三方协议结合，从三方协议看出合同中的各个细项有详细约定，可以说该三方协议才是原告及两被告的真实意思表示。原告起诉时没有将该三方协议作为证据。⑴关于调价，三方协议明确约定了调价标准、参考数值、计算方法、调价周期；⑵三方协议明确约定原告向被告力成公司领取购桩款必须提供相应增值税发票，这是被告力成公司转付桩款的前提条件；⑶从三方协议可以看到，被告力成公司支付桩款的前提是被告汉和公司拨付桩款后被告力成公司再拨付给原告；⑷三方协议中，原告方承诺每天的供桩米数以及逾期供桩的违约责任。

被告汉和公司质证意见：同力成公司意见，以三方协议为准。

2.往来的函及结算单。一份是原告发给被告力成公司的函，一份是被告力成公司发给原告的函。证明双方要求出具结算单时被告发出了异议，导致结算没完成。

被告力成公司质证意见：真实性没有异议，但2019年9月29日两被告已经主动要求配合结算工作，也明确说了如果原告不积极配合，造成结算滞后由原告自行承担损失。2019年10月6日虽然原告发了函，还附了一份原告单方制作的结算说明，均是原告单方制作的结算说明，包括调差周期、违约金、供桩米数，众所周知，供货结算应三方对相关数据进行核对才能完整结算，而原告以信件方式单方要求按照原告自行计算方式结算是不符合实际的，被告方不可能原告要求支付多少金额，被告就必须支付多少金额。

被告汉和公司质证意见：原告到现在都没有到我们桂语钱塘项目部结算，打电话也没有来。

3.发货单。证明原告发货金额及米数。

被告力成公司质证意见：米数是不对的，有几张单子不是我们这边的。12月7日的两张单子，AB400的桩差距184米。总的发货单三性均有异议，送过来450的米数是对的，具体爆桩退桩的数量举证再说。400的米数我们这边记录的米数跟原告提供的证据少了184米。

被告汉和公司质证意见：同力成公司意见。

4.律师代理协议。证明原告实现债权产生的律师费。

被告力成公司质证意见：真实性没有异议，我们没有违约，不应支付。

被告汉和公司质证意见：同力成公司意见。

5.方桩竣工资料信息更改致函，证明原告有效供桩米数与原告诉请主张一致（被告汉和公司给原告的）。

被告力成公司质证意见：我方没盖章，具体不清楚，但是发票开具的是要看三方协议，三方协议明确写了要开发票。

被告汉和公司质证意见：真实性没异议，米数的话以实际结账为准，当时供货单米数没有经过三方结算，米数有出入，但是为了收货工程名更改，具体数字需核实。

6.微信聊天记录及原告致函（原告要求办理车辆通行证），证明双方履行合同过程，由于被告方的项目工程施工中没有办理施工许可证，导致我们的送桩车辆无法进入，交警大队接连处罚，导致无法顺利送桩，这个是被告没有办理施工许可证导致，此外被告自己工程进度的原因，原告方多次催促询问被告方是否需要送桩，被告一直说不送，导致了时间和约定的不一致，原因都在被告，而不是我方迟延。被告应办理施工许可证，所以我们发了函告知我们车辆被查处的情况。

被告力成公司质证意见：该聊天记录不应该是一部分，应提供完整的，原告把不利自己的都删除了。原告方提交的聊天记录大部分是1月20日以后的询问要不要发桩，都是远超合同约定时间以后的发货情况，因为原告方的逾期供货，造成了我们整个工程进度后延，被告方有一部分工程没有供桩，后面因为场地原因，后期供桩跟着其他项目进度走了，如果原告方正常按照合同约定供期及原告自行提供的供桩计划正常供桩的话，是完全可以在期限内正常打桩。被告方提供其余部分聊天记录，证明供桩延期是由于原告生产能力不足造成的。对通行证的函，在原被告三方签订相关合同以及原告方向被告提供供桩计划，该计划是原被告签订购桩协议的前提条件，如果原告方不承诺该供桩计划，被告是不可能签加工定作合同的，原告在签合同以及排供桩计划的当时是明知现场情况及工程进度的，此外，当时高新区车辆禁行是有时间和路段的，原告在供货当时只要避开相应禁行时间和路段，是完全可以正常供货的，所以根本不存在原告所述的逾期供货是被告原因。

被告汉和公司质证意见：施工许可证未办理导致车辆不能进入的问题当时海宁高新区有个进出文件的，晚上十点到早上十点是可以进入的，这和许可证办不办没有区别的。

7.现场发生的爆桩图，证明不是原告桩的问题，是被告打桩及地质问题导致的爆桩，根据合同约定，发生爆桩问题，需要三方在场鉴定原因，有问题我方立马去看的，爆桩不是我方问题我方不能承担责任。

被告力成公司质证意见：1、三性均不认可。2、该证据是原告自行认定的原因，原告提供的数量金额本身和送桩清单是有差距的，送货单包含了一部分退桩和补桩的。3、大概核对了我们需要扣减的米数，日期和桩号跟原告照片的都不一样的。

被告力成公司提交了下列证据：

1.三方协议一份，证明对三方责任以及原告方领取款项的前提条件、调差依据、计算方式、计算周期均做了区别于定作合同的详细约定。

原告质证意见：真实性没有异议，该三方协议是2018年11月12日签的，加工承揽合同是2018年11月13日，三方协议的内容已经被合同取代，唯一存在的价值，就是双方达成了调价合意的是参照三方协议，但是双方从没有达成，也没有签任何补充协议，故三方协议和本案关联性不认可。

2.施工联系单及说明，证明其中的160余米桩款应当扣除，这个根据当时爆桩原因，压力值来约定责任。

原告质证意见：三性均不认可，除了被告之外委托的两个监理公司，具有被告利害关系，均是由二被告和监理公司出具的，和双方合同约定的质量问题出现后的处理方式不同。我们约定的出现质量问题，双方协商不成，被告应该提供有检测资质的单位出具的检测报告，否则我方不认可的。

3.力成公司制作的调差情况计算表，证明按照三方协议的调差依据，调差金额337200.57元。

原告质证意见：三性均不认可，没有评估的需要。调差的前提是双方达成一致才评估调差，合同约定了一方有权提出调差，双方必须达成一致，否则合同终止。

4.2019年7月1日原告自行制作的结算说明，调差说明了10天一个调差周期，证明是双方都认可调差的，是原告方认可的。

原告质证意见：复印件不认可，假设是真实的，那日期是工程结束后很长时间，是原告一直要求被告支付货款的情况下形成的，真实的意思是为了被告方及时支付货款提出的被告应当承担违约金的请求，如果被告要求调差，应该支付原告违约金，而不是原告同意调差。被告方工程期间没有提出调差，是被告方原因造成工期延后，工程结束了要货款了被告提出要扣，这才达不成结算的原因所在。被告方不肯结算的，原告方才出具结算说明，要求违约金，双方实际并没有达成调差的补充协议。

5.微信聊天记录，证明原告逾期供货，我方一直催发货的情况，并不是原告所述的供桩是场地原因，而是原告方备货不足及工艺原因。聊天记录中有供桩计划，是原告方出具的，发在聊天群的，原告方承诺12月14日供桩完毕。同时证明原告方提供的聊天记录是不完整的，进行了人为删减，如果采信原告的聊天记录，原告应提供完整的聊天记录。

原告质证意见：供桩计划表在合同签订当天（2018年11月13日）排的，但是之后是被告没有办理施工许可证导致了工程的拖后，因此不能在供桩计划表范围内完成，是被告的责任。整个聊天记录可以看出，之后我们一直在询问被告需不需要桩，被告一直说不要，由于被告方原因导致桩进不来，原告的生产节奏就被打乱了，恢复供桩后我们存在了生产紧张，这是正常现象，是被告原因打乱我方生产。

6.微信聊天记录（450的桩，有部分是专利产品，要400和450配合打，缺一不可），证明原告方的逾期供货，是原告生产能力问题，结合两份聊天记录看，1月12日当时已经明确了“又得停一天”，说明了逾期不是一次两次了。

原告质证意见：由于被告方的延误工期，导致了生产节奏的打乱，整个聊天记录从第一页上娄某讲的，体现了被告方的霸道，不给原告缓冲。

本院根据原被告提交的证据经庭审质证、审核认定后查明如下事实：

2018年11月12日，原告和两被告签订《绿城·桂语钱塘预应力实心方桩三方协议》，协议对三方责任、付款方式、合同价格及结算调差等进行了约定。2018年11月13日，原被告签订《加工承揽合同》，约定由原告为被告力成公司承建的绿城·桂语钱塘桩基工程承揽方桩，被告汉和公司作为担保方自愿为定作方即力成公司履行本合同项下的货款支付义务承担连带保证责任，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的代理费用。合同备注：如果产品原材料市场价格发生变化，任何一方有权要求价格进行合理调整，须经双方协商后签署补充协议，如协商不成合同自然终止。价格调整方式按《绿城·桂语钱塘预应力实心方桩三方协议》执行。后原告于2019年4月23日供桩结束。2019年5月9日被告方因工程原因致函原告，其中确认“2019年4月23日供桩结束，X-PRS-AB400型号方桩17830米，X-PRS-AB450型号的方桩14007米，共计31837米，450桩尖10个。”2019年10月6日原告致函（附方桩结算单）被告力成公司，所附结算单的结算米数及对应的规格与被告致原告函所载一致。按照合同约定的每米单价，原告总计为被告供货方桩价值8229689元，被告陆续付款7424931元，尚欠货款804758元未付。

本院认为，原被告签订的加工承揽合同及三方协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。原被告签订的加工承揽合同对付款方式、结算及调价说明的约定：如果产品原材料市场价格发生变化，任何一方有权要求价格进行合理调整，须经双方协商后签署补充协议，如协商不成合同自然终止。价格调整方式按三方协议执行。可见，如果对合同约定的价格任何一方要求调价的前提是必须经双方协商后签署补充协议。但在合同实际履行过程中，双方并未就价格调整达成补充协议，也导致未有最终的结算。但根据被告方于2019年5月9日致原告的函所确认的方桩米数，及原告2019年10月6日回函所附的方桩结算单，两者数量即米数完全相同。也即双方实际上已对原告供桩数量都进行了确认，可视为双方事实上已进行了结算。对于相关的聊天记录等其他证据，不足以认定被告抗辩的主张。被告未按约付清方桩剩余货款，尚欠原告804758元至今未付。被告逾期付款，按合同约定需向原告支付违约金，但原告请求的违约金过高，本院依法予以调整。原告于2019年4月23日供桩完毕，则按照合同约定，违约金的起算之日应为2019年11月3日。原告要求被告力成公司承担律师代理费40000元，有合同依据，本院予以支持。被告汉和公司作为合同中的担保方，应按约定对被告力成公司应付款项承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***成基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***创混凝土制品有限公司定作价款804758元；

二、被告***成基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***创混凝土制品有限公司违约金，违约金计算方式为：以804758元为基数，自2019年11月3日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

三、被告***成基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告***创混凝土制品有限公司律师代理费40000元；

四、被告浙江汉和置业有限公司对上述三项被告***成基础工程有限公司的应付款项承担连带清偿责任，被告浙江汉和置业有限公司承担保证责任后，有权向被告***成基础工程有限公司追偿；

五、驳回原告***创混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费12248元，减半收取6124元，保全费5000元，合计11124元，由被告***成基础工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　丁扣红

二〇二〇年八月六日

书记员　　项嘉峻