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上诉人(原审被告)上海同图建筑设计工程有限公司。
法定代表人韩某。
委托代理人孙炜，上海市天域律师事务所律师。
委托代理人李海强，上海市天域律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海市黄浦区中福老年公寓。
法定代表人阮某某。
委托代理人魏天增，上海上华律师事务所律师。
上诉人上海同图建筑设计工程有限公司(以下简称同图公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2010)黄民四(民)初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2012年2月17日公开开庭审理了本案。被上诉人上海市黄浦区中福老年公寓(以下简称中福老年公寓)之法定代表人阮某某及其委托代理人魏天增到庭参加诉讼。上诉人同图公司经本院合法传唤，因故未到庭参加诉讼。后本院于2012年2月29日传唤上诉人同图公司至本院进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月，中福老年公寓为开设养老院，向案外人上海良友(集团)有限公司承租了本市金家坊某号(全幢)房屋。中福老年公寓需对房屋进行改造装饰装修，委托他人制作1-5层平面布置规划图。同图公司根据中福老年公寓提供平面布置规划图制作设计预算书，造价为人民币(以下币种均为人民币)66万余元。双方经协商后，于2010年5月26日签订《室内装饰工程委托合同》，约定中福老年公寓(甲方)委托同图公司(乙方)对系争房屋进行装饰施工，工程内容详见合同附件(一)和甲方认定的装饰设计施工图纸；工期自2010年6月1日至2010年7月31日止；工程总价款为50万元；付款方式：合同签订后、开工前三天内支付17.5万元(35%)，施工过程中、水电管线隐蔽工程通过验收支付12.5万元(25%)，工期过半、油漆工进场前支付7.5万元(15%)，竣工验收、验收合格当天支付10万元(20%)，增加工程项目、签订工程项目变更单时支付2.5万元(5%)(备注：增加或减少工程项目必须签订变更表，而且应在补办手续时结算)；甲方在应付款日期不付款为违约，乙方有权停止施工；施工中如有项目增减或规格型号、设备品种需变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人，增减项目的价款必须办理书面手续或当场结清；本工程由甲方设计、提供施工图纸1份，在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《室内装饰工程项目变更表》后方能施工，由此影响竣工日期的由甲、乙双方协商相应顺延工期等；因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工，经修理或返工后造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价5%赔偿，解除本合同；从2010年7月25日起，早期完工的，甲方按每天2400元奖励乙方；2010年8月1日后每延期一天，乙方赔偿甲方2400元等。双方另在《室内装饰工程质量保修卡》中确认，开工日期为2010年6月1日，竣工日期为同年7月31日，交付日期为同年8月1日。合同签订后，同图公司进场施工，中福老年公寓未提供施工图纸。根据预算内容可确认，同图公司施工范围为水电安装、拆旧、建新隔墙、室内改建、屋顶翻建、部分室内吊顶安装、墙面粉刷和地砖、墙砖铺设、楼梯与消防楼梯处理、电梯土建和门套处理等。
中福老年公寓于2010年4月28日与案外人沃克斯电梯有限公司(以下简称沃克斯公司)签订《电(扶)梯供货合同》(编号：VH0556)和《电(扶)梯安装合同》，由沃克斯公司提供和安装一台VH2000/0.5-VVVF客货梯，其中轿厢设计净尺寸为1500mm宽×2400mm深×2200mm高；在特记事项中约定，需方之土建尺寸最终以双方确认的设计土建图为准；框架砖混结构，包括砖墙结构时，应根据总体布置图中支架布置间距设置高为300mm的混凝土圈梁；需方未按双方确认的设计土建图样施工，由此产生的一切后果由需方负责整改等。由于电梯井道土建施工中井道壁承重梁不规则、有突出，电梯安装时可能引起电梯轿厢碰擦承重梁，电梯供应商对2010年5月7日的《电梯土建布置图》[厅门留洞图(D向视图)]进行修改，并于同年6月22日重新出图，供应商于同月28日将经修改后的图纸通过邮件方法传送给同图公司，该电子邮件地址、内容经上海市东方公证处公证。同图公司认为由于中福老年公寓于2010年6月28日收到该施工图，造成工期延期的责任在于中福老年公寓；中福老年公寓认为同图公司于同年6月2日已收到《电梯土建布置图》，而6月22日的图纸经修改后于6月28日传给同图公司，6月2日和6月22日的图纸，二者相差的仅是电梯的深度，不影响同图公司施工工期。沃克斯公司于2011年7月21日出具证明：2010年6月22日出具的电梯安装修改图，对电梯轿厢浓度减少100mm。
施工期间，中福老年公寓认为同图公司在约定期限未完工，且已施工项目的质量不符合要求；同图公司提出由于中福老年公寓未及时提供施工图纸，且有大量增加工程项目中福老年公寓未予确认。为此双方产生矛盾，经协商未果，同图公司于2010年9月1日停止施工。中福老年公寓按约向同图公司支付工程款累计42.5万元。
从2010年9月15日至9月22日间，中福老年公寓向同图公司发送三份律师函，重申双方合同约定内容，要求同图公司于2010年9月22日至10月7日内完工，按期履行合同义务。同图公司未在中福老年公寓要求时间内恢复施工，并于同年9月14日和19日回函要求中福老年公寓对同图公司施工项目中新增项目予以确认，其中列清单如下：1、5楼顶电梯房踏步楼梯；2、5楼顶电梯房增加电梯挂梁工字钢两根；3、5楼顶电梯房因增加高度1.4米而相应增加钢筋砼现浇地面约10平方米、增加高度1.4米砖砌墙约10米、1.4米钢筋砼立柱4根、钢筋砼圈梁约10米；4、业务室、医务室、厨房改建房顶，原定彩钢顶现换成琉璃瓦顶，产生人工费用增加；5、增加电梯井道每层2根钢筋砼圈梁(共四层计8根，连砸带浇筑)；6、新增医务室外墙砖贴补；7、新增大楼整体外墙修补；8、增加2楼5扇防火窗施工；9、新增大门修改、电焊及油漆；10、新增防火门三樘；11、新增字母门两樘；12、外墙烟道施工，由石膏板封管道及外墙砖贴补(石膏板甲方供)；13、泵房门外新砌单墙等；并提出要求双方协商。2010年9月27日，中福老年公寓向同图公司发送《解除合同通知函》。次日，同图公司收讫。同年10月11日，中福老年公寓向原审法院提起诉讼，称：中福老年公寓与同图公司签约后，同图公司违约，拖延工期未按约竣工。中福老年公寓系租赁他人房屋经营，因同图公司的违约，造成中福老年公寓巨大损失，为避免损失扩大，中福老年公寓已于2010年9月27日通知解约。为维护自己的合法权益，请求判令：确认中福老年公寓与同图公司签订的《室内装饰工程委托合同》于2011年1月19日解除(系同图公司修复完毕退场之日)；同图公司支付中福老年公寓迟延履行违约金57.6万元(每日2,400元，自2010年8月1日至2011年3月19日)；同图公司支付后续修复费用10万元。
原审审理中，同图公司辩称，对中福老年公寓要求解约没有异议，但不同意其要求同图公司支付违约金的诉请。导致合同未按期履行的原因在于中福老年公寓不同意确认施工新增项目，同图公司只能停工。经评估算得费用应为5万余元，同意部分承担。就电梯房的施工，中福老年公寓在6月28日才提供了第二份确定的图纸，施工时结构发生变更；电梯井道施工中，产生对电梯井的圈梁加固要求，施工中新增8根梁，两个平台；7月，中福老年公寓提出不对外墙粉刷，要求贴外墙砖，同图公司对所有外墙空调洞进行了修补；厨房烟道原由中福老年公寓自己安装，但根据规定，烟道不能裸露，所以改由同图公司对烟道进行外设，厨房壁的隔断增加；一层新造70平方米房间，中福老年公寓要求顶部由彩钢板变更为瓦片；原图纸为每层一个电箱，实际施工增加很多，新增项目的施工成本增加约11万元。
中福老年公寓认为，电梯施工图纸在6月2日已提供，6月28日的图纸对同图公司的施工没有影响。外墙原本即为墙砖，打洞、开门都应当包含在修复工程内；关于70平方米房屋屋顶的更改，原彩钢板由同图公司包工包料，现改为瓦片由中福老年公寓提供材料，相关费用应予以扣除；工程中未增加施工内容，即使有增加亦是在施工期内提出，实际增加的工程量在工期内都已完成。
诉讼中，考虑到中福老年公寓承租和装饰系争房屋的目的为开设、经营养老院，法院建议双方搁置争议，先完成剩余工程，减少损失。双方经协商同意，由同图公司于11月1日至11月15日对剩余工程施工完毕，并对已完工的有质量问题的部分进行整改。但至2010年11月15日止，同图公司尚有未完工项目：1楼至6楼的走廊墙壁扶手、防护网，一楼大厅、卫生间、厨房的通风管道。中福老年公寓称同图公司施工仍有质量问题。根据中福老年公寓的申请，法院委托上海市质量监督检验技术研究院对同图公司施工质量进行鉴定。该院于2010年12月30日出具《鉴定报告》，结论为：吊顶、墙地面、卫生洁具安装、涂饰、电气安装、门窗工程存在与规范(标准)要求不相符的质量缺陷，缺陷的产生与施工质量存在因果关系。双方当事人对此鉴定报告均无异议。
原审审理中，法院委托上海市沪港建设咨询有限公司对工程造价进行审价。上海市沪港建设咨询有限公司于2011年5月5日出具《审价报告》，结论为564,792元。对此结论，中福老年公寓认为双方合同洽谈明确税收由同图公司承担，故工程量并未增加；同图公司对下浮118,976元有异议。上海市沪港建设咨询有限公司解除称，工程量与合同约定有增、减，审价报告是根据现状确定工程造价；下浮比例系按定价60万元至合同价50万元的取值计算，取值系数为0.174。后经双方同意，由上海市沪港建设咨询有限公司对修复工程费用作审价，结论为54,243元。对此结论，双方均无异议。
原审法院经审理后认为，中福老年公寓与同图公司签订的合同合法有效。根据合同就增减工程项目，必须签订变更表，且在补办手续时结算的约定，对中福老年公寓提出工程系50万元闭口价的主张，不予采纳。经查明，中福老年公寓仅提供了各楼层的平面规划图，且在施工中对施工内容作调整，造成工程量的增减，故确定双方争议的工程款按实结算。
就双方当事人对审价结论提出的异议，因现行装饰工程中，施工方为承接项目对工程款结算存在让利下浮等现象较为普遍，本案中双方在预算66万余元的基础上确定合同价为50万元，此系同图公司所作的让利下浮。由于中福老年公寓未提供施工图纸，且双方在合同和预算中未对施工材质、品牌、规格等级作具体约定，审价与修复价的评估均采用现状评估方法，故根据公平合理原则，参照交易习惯，结合同图公司的让利幅度，确认工程施工费为564,792元。扣除中福老年公寓已付工程款42.5万元，中福老年公寓还应支付工程款139,792元。同理，审价报告所确定的工程施工费中有关税、费部分，应由中福老年公寓承担。
审价报告、鉴定结论已确认，本案所涉工程项目有增、减。由于同图公司施工期间，中福老年公寓不对新增工程内容进行确认，造成同图公司消极施工，故对工期延期完工的事实，中福老年公寓负有主要责任；同图公司在施工中存在较多不规划的瑕疵，且在审理中给予的宽限期内，亦未按约完成工程收尾和对已完工项目的整改修复，故同图公司对工期延期亦有不可推卸的责任。现中福老年公寓要求解除合同，同图公司亦表示同意，对此予以照准。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等，故中福老年公寓要求同图公司按修复费54,243元予以赔偿，予以支持。
中福老年公寓承租系争房屋且进行装饰、装修的目的在于开设养老院经营，由于约定施工期内未完工，确对中福老年公寓造成一定损失，故其主张要求同图公司支付违约金，予以支持。违约金的计算，根据公平、合理原则、双方的过错责任大小，结合合同约定的赔偿标准酌情予以确认。
原审法院据此作出判决：一、确认中福老年公寓与同图公司于2010年5月26日签订的《室内装饰工程委托合同》解除；二、中福老年公寓支付同图公司工程款139,792元(已扣除中福老年公寓已付工程款42.5万元)；三、同图公司支付中福老年公寓工程修复费54,243元；四、同图公司支付中福老年公寓逾期完工违约金114,000元。
原审判决后，上诉人同图公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定的逾期完工违约金过高。双方签订的合同应于2010年9月28日因中福老年公寓的单方解约行为而解除，逾期完工的主要原因在于中福老年公寓不确认新增加的工程量、未按约提供图纸等，故应由中福老年公寓承担主要责任。就同图公司未完工的部分工程，继续完工至多需要15天，原审法院判决由同图公司承担11万余元的违约金毫无根据。就工程造价，原合同约定的50万元并没有包括新增的工程量，原审法院下浮118,976元，侵害了同图公司的利益。据此请求撤销原审法院的判决，依法改判或发回重审。
被上诉人中福老年公寓答辩称：己方虽曾提出要求解除合同，但同图公司未予同意，合同还是有效的，应予履行。后在诉讼中，考虑避免损失的进一步扩大，双方在2011年1月19日才在法院确认合同解除。审理中，曾给予同图公司宽限期，但其并没有在15天的宽限期内完工。中福老年公寓的房租损失每天即是2000元，原审法院判决的违约金已经过低，对此己方也有意见。原审审理中，中福老年公寓要求对同图公司完工的工程量进行审价，审价报告以市场价为依据，而双方合同对于单价是有约定的，且同图公司将税、费都免除了。不同意同图公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，中福老年公寓与同图公司之间签订的《室内装饰工程委托合同》，是双方当事人真实意思之表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。现就原审法院判决合同解除、同图公司承担修复费用等，双方并无异议，本院予以维持。就双方争议的工程价款，目前完工的工程与双方合同约定相比较，工程量有变更。审理中按施工现状，委托审价部门进行审价，审价结论所套取的费率与双方合同约定的标准并不一致，审价过程中，同图公司亦未同意按合同约定的标准进行下浮，故原审法院采用下浮的方式确定工程款欠妥。就涉案工程的价款，本院依照同图公司自行承担相关税费的合同本意，结合审价结论，对审价结论中按原合同价款计取的费用仍适用下浮原则，非按合同价款计取的费用，不适用下浮，据此确定工程价款应为609,128元。中福老年公寓已付工程款42.5万元，余款184,128元应予以支付。就延期完工的违约责任问题，原审法院依据查明的事实，已作详尽阐述，该认定符合双方当事人履约过程中的实际情况，本院予以认同，就此不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2010)黄民四(民)初字第1038号民事判决第一、三、四项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2010)黄民四(民)初字第1038号民事判决第二项；
三、上海市黄浦区中福老年公寓应支付上海同图建筑设计工程有限公司工程款184,128元。
上述负有给付内容的判决，负有金钱给付义务的当事人应于本判决生效之日起十日内给付。如未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费5,321元、审价费42,000元，评估费10,000元，二审案件受理费5,321元，共计62,642元，由上诉人上海同图建筑设计工程有限公司负担28,188元，由被上诉人上海市中福老年公寓负担34,454元。
本判决为终审判决。
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