某某与上海同图建筑设计工程有限公司劳动合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市普陀区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0107民初22921号

原告：***，男，1963年7月10日出生，汉族，住江苏省建湖县。

委托诉讼代理人：王会超，上海沪师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琳，上海沪师律师事务所律师。

被告：上海同图建筑设计工程有限公司，住所地上海市普陀区中山北路1759号701室。

法定代表人：尹纯，总经理。

委托诉讼代理人：韩敏，公司工作人员。

委托诉讼代理人：吴燕华，上海市光大律师事务所律师。

原告***与被告上海同图建筑设计工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人王琳，被告上海同图建筑设计工程有限公司的委托诉讼代理人韩敏、吴燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.原、被告于2003年4月19日至2020年5月31日期间存在劳动关系；2.被告支付原告违法解除合同赔偿金689760元；3.被告支付原告2012年业务提成100000元。事实与理由：原告于2003年4月19日入职被告处工作，第一份合同于2015年3月2日签订，工资约定保底年薪36万。2020年5月19日，单位向原告送达了解除通知，解除时间是2020年5月31日。原告因不服仲裁，诉至法院。

被告上海同图建筑设计工程有限公司辩称：同意确认2011年2月1日至2020年5月31日双方的劳动关系。2003年原告与被告是合作关系，被告于2003年4月19日成立，当时原告是包工头，原告承包被告一些零星的工程，原告也同时承包一些其他公司的工程，双方之间不存在劳动关系。2011年2月开始，被告聘请原告作为工程部经理，2015年2月27日开始，双方约定原告的承包费保底数为每年36万，其中每月5000元是公司转账，其余部分由法定代表人个人账号向原告发放。2020年5月19日被告向原告送达了解除通知，解除原因是原告侵占公司财物、旷工擅自离岗、工作严重失职造成工程项目亏损、违反工作协议损害公司利益。2012年的业务提成，双方并无相应的约定。

被告上海同图建筑设计工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告无需支付原告违法解除合同赔偿金632280元；2.被告无需支付原告2020年1月1日至2020年5月31日期间工资差额77175元。事实与理由：除前述辩称意见外，被告认为2020年1月1日至2020年5月31日期间已向原告足额支付了工资。

经审理查明：被告于2003年4月19日成立。原告自述其于公司成立时入职被告处工作。2015年3月2日，原、被告签订工作协议，主要内容为：甲方上海同图建筑设计工程有限公司聘请乙方***任工程部经理一职。乙方的收入中包含了个人所得税以及五险一金（公司缴纳部分+个人缴纳部分）。乙方所管辖的工程所产生的利润的25%作为乙方薪酬，如当年的25%利润达不到36万，或当年亏损，甲方不足至36万；如当年的25%利润超过36万，按25%计发。

2020年5月19日，被告作出除名通知，载明：“***，男，1963年生，在上海同图建筑设计工程有限公司任职工程部项目经理十多年，近7-8年来，工作状况越来越差，公司念在老员工的情谊上，多次提醒需规范操作，但作用不大，因此，在2015年2月份，公司与其签订了一份明确工作责任的工作协议，但仅仅在协议的前两年稍好一些，后期工作协议上规定的工作条款大多数没有执行到位。主要发生了如下事宜。公司在其北京工程结束后就不得不在2020年5月1日起，不再安排工作给***，并劝其自动离职，若自动离职，公司可以免除追索其工作失误造成的损失。遗憾的是未果，公司只得出具正式通知，并保留追索其工作失误造成的损失权利。特通知***，2020年5月份停止新的工作，原有工作在5月份里移交完毕，薪酬发放至2020年5月底为止。从2020年6月1日起，被除名。主要事件：1.同图公司从2010年开始是一个具备2级施工资质的公司，……从***多年来未能考取建造师证，就证明他不能胜任这个岗位。2.……工程进度表、工程周报、增减工程量报价单……这些***都不会做……安全C证都多次考不出……3.……内部验收单，按项目填写率不到5%。4.……采取延迟付帐给材料商，跟公司说客户还没有结算等托词，造成损失103.4万元。5.……提供错误材料价格给预算员，最后造成客户中止合同……6.……将环保不合格的产品用于早教教室，造成入学孩子皮肤起疱疹……上述事件只是众多错误的冰山一角，可以看出来，随着事间推移，错误的密集度越来越高。公司不是不给机会改正，公司给了长达5年的改正机会……”。

2020年9月11日，上海市普陀区人事争议仲裁委员会对原告的申请作出裁决，内容为:一、确认申请人***与被申请人上海同图建筑设计工程有限公司于2011年2月1日至2020年6月1日期间存在劳动关系；二、被申请人上海同图建筑设计工程有限公司于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人***2020年1月1日至2020年5月31日期间的工资差额77175元；三、被申请人上海同图建筑设计工程有限公司于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人***违法解除劳动合同的赔偿金632280元；四、对申请人***的其他请求不予支持。双方均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。

另查明，被告为原告办理了2009年7月1日至2020年7月1日的招退工备案登记手续。被告为原告缴纳过2006年2月至2006年7月的综合保险费，并自2010年12月起为原告缴纳社会保险费。

又查明，2020年3月11日，原、被告就“恒洁卫浴”展厅八个项目签订了一份项目结算书，主要内容为，项目严重亏损，亏损金额423093.11元，并就原告应当承担的部分作了明确。

再查明，2020年1-3月，被告向原告支付每月2万元的工资，原告在薪资签收表上签字确认，2020年4-5月，被告支付原告每月4275元。

上述事实，除当事人陈述外，另有工作协议、裁决书、解除通知等证据在案佐证，本院予以确认。

因双方当事人坚持各自诉辩意见，调解不成。

本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，关于劳动关系的存续期间，双方对于该期间的结束时间2020年5月31日不持异议；但对于劳动关系的开始时间各执一词，原告主张是2003年4月19日，而被告则认为是2011年2月1日，双方对于各自的主张均未能提供直接证据予以证明，在劳动关系存续期间内，双方只是在2015年3月2日签过一份工作协议，并未签订过书面的劳动合同。考虑到被告为原告办理了2009年7月1日的招工备案登记手续，本院认定原、被告之间于2009年7月1日至2020年5月31日期间存在劳动关系。

关于劳动关系的解除，被告于2020年5月19日作出除名通知，以原告不具有建造师证、不会制作工程进度表、工程周报、增减工程量报价单、不具有安全C证、负责的项目产生严重的损失等原因，与原告解除劳动关系。庭审中，原告对其不具有建造师证的事实予以确认，但认为原告是工程部经理，负责管理项目经理，无需持有建造师证，对此，被告不认可原告的讲法并指出，由于公司的规模不大，原告名为工程部经理但实际做的是项目经理的工作，原告只是负责具体的工程项目，并不负责管理项目经理。庭审中，原告对其不具有安全C证的事实不持异议，只是认为原本持有的安全C证过期了，之后没有再考，离职前3-4年的时间是不持有安全C证的。综合审查全案的证据后，原告作为工程项目的负责人，既不持有建造师证，也不持有安全C证，也未能提交证据证明其具备制作工程进度表、工程周报、增减工程量报价单的能力，并且其负责的项目产生了严重亏损。被告据此与原告解除劳动关系，并无不当，系合法解除。故原告的该项请求，本院不予支持。

关于要求被告支付2012年业务提成100000元的诉讼请求，原告并无证据证明其主张的依据，故本院不予支持。

关于原告2020年1月1日至2020年5月31日期间的工资差额。根据双方的约定，原告的收入为每月3万元。后经公司开会，原告的收入调整为每月2万元，原告确认于2020年5月14日领取2020年1-3月薪资6万元，原告未提交证据证明其对于减薪曾向被告提出异议。2020年4月和5月，被告支付原告每月4275元，因双方约定社保由原告承担，经核算，被告应当支付差额26084元。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告上海同图建筑设计工程有限公司自2009年7月1日至2020年5月31日期间存在劳动关系；

二、被告上海同图建筑设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***2020年1月1日至2020年5月31日期间的工资差额26084元；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

案件受理费10元，由原告***负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　盛　炯

人民陪审员　　王晓天

人民陪审员　　沈小妹

二〇二一年八月十日

书　记　员　　谭珊珊

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国劳动合同法》

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。