包头市中级人民法院
民事判决书
（2017）内02民初102号
原告:内蒙古邮电建筑安装有限责任公司。
法定代表人李渊，总经理。
委托诉讼代理人闫大鹏，该公司员工。
委托诉讼代理人邢柳春，恒新长城律师事务所律师。
被告：天津五建建筑工程有限公司。
法定代表人贾立杰，执行董事。
委托诉讼代理人张纬，内蒙古天祺律师事务所律师。
委托诉讼代理人李伟达，北京天驰君泰（天津）律师事
务所律师。
原告内蒙古邮电建筑安装有限责任公司与被告天津五建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告内蒙古邮电建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人闫大鹏、邢柳春，被告天津五建建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张纬、李伟达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告内蒙古邮电建筑安装有限责任公司（以下简称邮电建筑公司）诉称，被告系包头滨海名都商住小区一期的中标施工方，被告中标后，于2013年将包头滨海名都商住小区一期中的一标段和三标段分包给原告施工。原告工程项目代表闫大鹏代表公司与被告签订了《合同协议书》，该合同第五条合同价款及调整中第3项风险费用的计算方法明确约定：工程施工期内钢筋、商品混凝土（以包头市当月信息价为准）变化幅度在投标报价基准价（包头市2010年10月份信息价格）8%以内时，不作调整。超出部分按每月所完成的工程量进行超出部分差价调整，被调整的差价部分只计取营业税。钢筋调整按照投标报价钢筋总量除以钢筋混凝土总量进行含量比例调整，以月为单位。差价只计取营业税。人工费以季度为单位，按照工程所属地每季度发布的《工程造价信息》建筑工种人工成本信息（所有工种日工资算术平均值）与09定额综合工日进行差价调整，8％以内时，不做调整。超出部分按每季度所完成工日进行超出部分差价调整。被调整的差价部分只计取营业税。
2015年底原告完成了所有工程项目并将已完工程交付被告，同时按照约定将工程竣工资料以及决算书上报被告审核。但被告接收工程后迟迟不对项目进行决算审计，在原告多次催促下，被告于2016年12月才对原告工程进行了审计。经双方核对，于2017年5月对已完工程量以及除人工费调增部分之外的其他项目均审定并无异议。但审定中根据上述合同条款约定被告仅将钢筋下调了658万元，对于人工费应调增的29991350元，被告却拒不按照合同约定执行。经双方多次协商，被告虽明知合同的约定但仍拒不履行结算义务，造成该工程决算至今无法完成。原告为被告施工的项目为垫资项目，施工几年来原告垫资5000余万元，被告迟延进行竣工结算给原告造成了巨大的财务压力，现被告又无任何理由拒不执行合同约定的结算方式，己严重侵害了原告的合法权益。为此，原告只能将被告诉至贵院，请依法判决：判令被告立即按照合同约定确定并支付原告包头滨海名都商住小区一期项目中的应予增加的人工费29991350元；案件受理费由被告负担。该诉讼请求具体包括：1、请求人民法院依法确认申请人与被申请人之间签订的包头滨海名都商住小区一期中的一标段和三标段《合同协议书》及补充协议有效。2、依法确认申请人与被申请人之间签订的包头滨海名都商住小区一期中的一标段和三标段《合同协议书》第五条合同价款及调整中第3项风险费用的计算方法有效且双方应按照该条款约定方式即“人工费以季度为单位，按照工程所属地每季度发布的《工程造价信息》建筑工种人工成本信息（所有工种日工资算术平均值）与09定额综合工日进行差价调整，8％以内时，不做调整。超出部分按每季度所完成工日进行超出部分差价调整，被调整的差价部分只计取营业税。”进行人工费的调整结算。3、依法确认被申请人应按照约定方式即从2011年8月一2015年12月施工期间，支付申请人包头滨海名都商住小区一期项目按照包头地区每季度发布的“工程造价信息”建筑工种人工成本信息的算术平均值与内蒙古自治区09定额综合工日确定的38元、45元、48元、60元等四个基准数相对应进行调整。
原告向本院提交以下证据证实其诉讼主张：
1、两份施工合同，证明原告分包了被告承包的工程项目，并按照约定要求交付了工程，完成了合同义务。
2、委托书，证明了原告邮电公司委托闫大鹏作为代表签署相关合同书，并全权负责该施工项目。
3、2009年定额，证明根据合同约定2009年的定额是计算人工费调差的依据。
4、2012年至2015年包头市工程造价信息，证明合同约定计算人工费调差。
5、交付工程的相关资料，证明原告完成了施工项目，交付了合同的工程。
6、包头滨海名都一、三标段工程结算汇总表（人工费调整计算表），证明按照合同约定以及实际信息价格，被告结算工程款时，人工费部分应按照此汇总表进行调整。
7、天津滨海出具的包头滨海名都一、三标段《结算审核报告书》。
8、建筑工程分包结算书。上述7和8两份证据证明
被告施工的甲方已委托审计。审定了工程全部造价，仅就人工费调整部分未给与认定的事实。
9、分包单位出具的收款收据。证明被告将两个项目
分包后在支付给原告的工程款中要求转付给两家分包单位231万元，原告按照其要求转付的事实。
被告天津五建建筑工程有限公司（以下简称天津五建）辩称，2011年6月25日，答辩人与包头滨海房地产开发有限公司（以下简称“滨海公司”）签订了两份《建设工程“施工合同”》（以下简称施工合同），约定由答辩人承建由滨海公司开发的包头滨海名都商住小区一期工程建设施工一标段、三标段。两份施工合同的工程内容包括：1#、2#、3#、4#、6#、12#、14#楼、4#商业、幼儿园及地库；工程范围：土建（含打桩）、给排水、采暖、电气、弱电预留管线（穿带丝）盒、消防、电梯、通风等施工图纸内包括的全部内容；两份施工合同均为固定总价合同。其中一标段合同金额为110628470元，三标段合同金额为77385118元。施工合同签订后，答辩人将上述工程交由闫大鹏联系施工。2013年12月18日，答辩人与闫大鹏就上述工程的施工补签《合同协议书》。上述合同范围内，经实际施工人同意后，滨海公司将一标段、三标段的断桥铝合金窗户、直饮水工程、防火卷帘、电子对讲、幼儿园、消防工程等工程直接指定分包给其他公司，上述工程并非由被答辩人实际施工。合同履行过程中，自2011年10月起，闫大鹏便要求答辩人将工程款打入案外的实际施工人内蒙古永冠建筑工程有限公司（以下简称“永冠公司”）账户，并且由永冠公司开具了部分发票，一标段工程答辩人向永冠公司付款金额为60679832元，三标段工程答辩人向永冠公司付款金额为54111038元。2014年11月起，闫大鹏又要求答辩人将工程款打入被答辩人账户，一标段工程答辩人向邮电公司付款金额为55489984.43元，三标段工程答辩人向邮电公司付款金额为，8258639.68元。一标段工程合计付款16169816元，三标段工程合计付款72369677元，共计188539493元。被答辩人就整个一标段、三标段的人工费主张进行调整没有依据。首先，答辩人与闫大鹏签订合同时被答辩人并没有参与工程的施工，即便被答辩人为实际施工人，从工程款的支付情况来看，其也是在2014年10月份才参与到工程施工的，在此之前均为永冠公司实际施工，因此被答辩人并非是全部一标段、三标段的实际施工人，其无权就整个工程的人工费要求调整。其次，在答辩人与闫大鹏签订的《合同协议书》范围内，滨海公司将一标段、三标段的断桥铝合金窗户、直饮水工程、电子对讲、幼儿园、消防工程等工程直接指定分包给其他公司，并非由被答辩人施工，因此被答辩人无权就该部分工程的人工费要求调整。再次，由于双方没有对工程进行过结算，而且工程施工过程中又存在变更，因此对于工程量、工程总造价均无法明确。而人工费又为《合同协议书》的内容之一，在工程量、工程总造价均不明确的情况下，无法确定被答辩人是否欠付或是超付工程款，更无法就人工费单独核算。而根据答辩人自己的核算情况来看，答辩人目前甚至超付了130多万，因此被答辩人的诉讼主张没有依据。最后，《合同协议书》第5.2条约定“分包人申请调整工程价款的，应在符合调整条件后14日内向承包人提交调整报告，经发包人审核同意后合同价款予以调整。分包人未在7日内提出工程价款调整报告的，视为不涉及合同价款的调整”，如果被答辩人认为人工费应当调整，那么最迟也应当在工程交付后7日内提出调整报告，而被答辩人从未提出，因此按照上述合同条款约定应当视为被答辩人已放弃权利，其不得就该部分再次主张。三、被答辩人主张的人工费调整标准不能成为调整的依据被答辩人认为按照合同第五条第三项“人工费以季度为单位，按照工程所属地每季度发布的《工程造价信息》建筑工种人工成本信息（所有工种日工资算术平均值）与09定额综合工日进行差价调整，8％以内时，不作调整，超出部分按每季度所完成工日进行超出部分差价调整，被调整的差价部分只计取营业税”的约定，人工费应当以包头市每季度发布的《工程造价信息》建筑工种人工成本信息（所有工种日工资算术平均值）与09定额综合工日进行差价调整，答辩人认为该标准不能成为人工费调整的依据。
综上所述，被答辩人对滨海名都商住小区一期工程建设施工一标段、三标段整个工程的人工费调整的诉讼主张没有事实依据，且《合同协议书》中约定调整的标准不符合该依据文件的适用范围，因此请求人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交以下证据证实其诉讼主张：
1、两份合同协议书。
2、合同协议书（续订）。
证据一及证据二证明2013年12月18日，被告与闫
大鹏就包头滨海名都商住小区一期工程建设施工一标段、三标段项目签订《合同协议书》，并于2014年11月20日与闫大鹏签订《合同协议书》（续订），增加了工程造价。
3、付款明细及凭证，证明被告向原告打款的情况。
4、为永冠公司付款的明细及凭证。
5、包头市滨海名都住宅小区消防安装项目工程
分包合同。
6、包工包料合作协议书。
7、滨海名都纳滤水处理设备直饮水变频供水设
备及承压井成井采购及施工安装合同。
8、断桥铝合金门窗制作安装合同。
9、小型建设工程施工合同。
证据四至证据九证明，《合同协议书》当中部分工程
由发包方包头滨海房地产开发有限公司直接分包给了其他主题，一标段、三标段工程造价未进行过结算。
经审理查明，2011年6月25日，被告天津五建从包头滨海房地产开发有限公司承包了由该公司开发的包头滨海名都商住小区一期工程建设施工一标段、三标段。2013年12月18日，被告天津五建作为承包人，闫大鹏作为经分包人原告授权的代理人签订了二份《合同协议书》。二份合同中分别载明，工程名称：包头滨海名都商住小区一期工程建设施工一标段、三标段；工程地点均在包头市××区以南、幸福路以东、青工路以北。一标段的建筑面积为72678㎡（中标）；三标段的建筑面积为41836㎡（中标）；一标段的工程内容：1#、2#、3#、4#、6#、4#商业及地库。三标段的工程内容：12#、14#楼、幼儿园及地库。两个标段的承包范围为土建（含打桩）、给排水、采暖、电气、弱电预留管线（穿带丝）盒、消防、电梯、通风等施工图纸内包括的全部内容；承包方式为包工包料；开工日期：2011年6月15日，竣工日期：2012年12月31日。合同价款：合同采用固定总价合同，一标段合同金额为99805063；三标段的合同金额为70683386元；不包括承包人收取的管理费及代缴的税金。双方当事人在二份合同第五条第三项中关于风险费用计算方法中均约定：工程施工期内钢筋、商品混凝土（以包头市当月信息价为准）变化幅度在投标报价基准价（包头市2010年10月份信息价格）8%以内时，不作调整。超出部分按每月所完成的工程量进行超出部分差价调整，被调整的差价部分只计取营业税。钢筋调整按照投标报价钢筋总量除以钢筋混凝土总量进行含量比例调整，以月为单位。差价只计取营业税。人工费以季度为单位，按照工程所属地每季度发布的《工程造价信息》建筑工种人工成本信息（所有工种日工资算术平均值）与09定额综合工日进行差价调整，8％以内时，不做调整。超出部分按每季度所完成工日进行超出部分差价调整。被调整的差价部分只计取营业税。
2014年11月20日，双方当事人又签订了一份补充协议，约定在原合同协议造价的基础上，在一标段建设工程又给分包人增加16316235元×3.44%=561278元，即续订协议书价款为16316235元-561278元=15754957元。
以上合同和协议书承包人均加盖了被告天津五建建筑工程有限公司的印章，分包人均加盖了原告内蒙古邮电建筑安装有限责任公司印章并有委托人闫大鹏的签名。经庭审查证，原告实际于2011年8月即开工，2015年12月份交工，该工程已经双方竣工验收并交付被告。被告支付了1.8亿元之多的工程款，对此双方均无异议。
原告向法庭提供了2017年5月27日编制的一标段、三标段的结算审核报告，又提供了一标段、三标段的建筑工程分包结算书，载明一标段工程甲方结算造价为134954482元，扣除消防工程、管理费、税金等合计为120293901元；三标段工程甲方结算造价为84563316元，扣除消防工程、管理费、税金等合计为70254211元，该结算书注明含政策性人工调整，人工费按信息价调整增加部分另议。该结算书原告加盖了印章，被告并未加盖印章。
原告诉讼中称，经双方核对，对已完工程除人工费调整部分之外的其他项目均审定无异议，故诉至法院请求确定应增加的人工费。被告认为，双方未最终进行结算，不同意原告就人工费增加进行主张权利，另外，被告认为合同履行过程中，自2011年10月起，闫大鹏便要求将工程款打入案外的实际施工人内蒙古永冠建筑工程有限公司账户，并且由永冠公司开具了部分发票。原告庭审中陈述，当时只是内蒙古永冠建筑工程有限公司提供了部分材料和施工人员，为了方便，天津五建建筑工程有限公司将款直接打入该公司账户，实际施工人就是原告，而且合同也是原告签订的。内蒙古永冠建筑工程有限公司第三项目部也出具了相关的说明，该公司第三项目部与天津五建建筑工程有限公司并无合同关系。
在诉讼过程中，原告邮电建筑公司向本院提出鉴定申请，请求委托审计机构就应增加的人工费金额予以审定，以明确诉讼依据。本院司法鉴定处于2018年3月1日委托包头市正合通工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。该公司于2018年3月21日出具了《工程造价鉴定意见书》，在附表1—2中载明2009定额人工费按照工程类别分别为38元、45元、48元、60元；在附表1—3中载明2011年—2012年包头工程造价信息按照包头地区建筑工种人工成本信息价分别为94元、119.55元、113.83元、143.33元。同时该鉴定意见书在附表中还载明了2009定额人工（日工资）不含人工调整和含人工调整计算表以及定额日工资与信息价人工成本日工资对比表。原告邮电建筑公司认为，附表1—2、附表1—3中载明的内容真实，数据准确。不含人工调整和含人工调整计算表及对比表中的计算方法有误，双方在合同书中明确约定，人工费以季度为单位，按照工程所属地每季度发布的《工程造价信息》建筑工种人工成本信息（所有工种日工资算术平均值）与09定额综合工日进行差价调整，不存在计算所谓的“应计管理费”、“应计利润”、“人工费调整”、“应计规费”等情况，对人工费的调整部分应尊重双方当事人合同的约定。被告对鉴定报告整体不认可，认为两套标准的计算系统对于工时的标准都是不一样的，没有可比性。对此，鉴定人员在庭审中进行了相关的解释和说明。
上述事实，有双方当事人提供的协议书、付款凭证、交付工程的相关资料、鉴定意见书等证据在案佐证，亦经本院庭审质证。
本院认为，关于双方当事人签订的二份《合同协议书》及补充协议的效力问题。2013年12月18日，被告天津五建作为承包人与闫大鹏作为经分包人原告授权的代理人签订的二份《合同协议书》以及2014年11月20日双方当事人签订的补充协议，约定被告天津五建将包头滨海名都商住小区一期工程建设施工一标段、三标段分包给原告邮电建筑公司等内容，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，该协议已经实际履行。故双方当事人签订的二份《合同协议书》及补充协议是合法有效的。
关于原告请求被告按照双方合同的约定确定并支付原告包头滨海名都商住小区一期项目中的应予增加的人工费29991350元。经审查，双方在二份协议书第五条第三项中关于风险费用计算方法中均明确约定：工程施工期内钢筋、商品混凝土（以包头市当月信息价为准）变化幅度在投标报价基准价（包头市2010年10月份信息价格）8%以内时，不作调整。超出部分按每月所完成的工程量进行超出部分差价调整，被调整的差价部分只计取营业税。钢筋调整按照投标报价钢筋总量除以钢筋混凝土总量进行含量比例调整，以月为单位。差价只计取营业税。人工费以季度为单位，按照工程所属地每季度发布的《工程造价信息》建筑工种人工成本信息（所有工种日工资算术平均值）与09定额综合工日进行差价调整，8％以内时，不做调整。超出部分按每季度所完成工日进行超出部分差价调整。被调整的差价部分只计取营业税。该条约定亦是本案双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，故合同中该条款的约定是合法有效的。原告请求被告按照该合同中约定确定应增加的人工费有事实依据。在诉讼中，原告邮电建筑公司提出鉴定申请，经包头市正合通工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，于2018年3月21日出具了《工程造价鉴定意见书》，意见书附表1—2中载明2009定额人工费按照工程类别分别为38元、45元、48元、60元；在附表1—3中载明2011年—2012年包头工程造价信息按照包头地区建筑工种人工成本信息价分别为94元、119.55元、113.83元、143.33元。同时该鉴定意见书在附表中还载明了2009定额人工（日工资）不含人工调整和含人工调整计算表以及定额日工资与信息价人工成本日工资对比表。鉴于双方当事人未进行最终工程款的结算，对于人工费差价调整可参照鉴定意见书中所确定的数额标准，按照双方当事人在合同中关于人工费差价调整的具体约定以及双方当事人在履行包头滨海名都商住小区一期工程建设施工一标段、三标段施工合同的客观实际情况进行一并结算。
因鉴定意见书中并未明确原告施工期间人工调整费的具体数额，原告亦未提交被告应给付其29991350元的充分证据，故其请求法院判令被告给付其应予增加的人工费29991350元缺乏足够的依据，其请求不予支持。
综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认双方当事人于2013年12月18日签订的二份《合同协议书》以及2014年11月20日签订的补充协议合法有效。
二、驳回原告邮电建筑公司请求被告天津五建给付29991350元的诉讼请求。
案件受理费191757元，由原告负担95878.5元,由被告负担95878.5元。本案鉴定费由双方当事人各负担一半。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长张志强
审判员包杏华
审判员王伟
二0一八年五月二十二日
书记员张景文
附：本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
