湖北三江航天建筑工程有限公司与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终574号 上诉人（原审被告）：湖北三江航天建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区柏泉茅庙集街43号（9），统一社会信用代码914201121827628225。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：宋幸谿，女，1988年5月27日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区，系该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：杨伯成，湖北楚星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1964年9月21日出生，汉族，户籍地湖北省襄阳市樊城区，现住湖北省襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：***，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1981年1月17日出生，汉族，住湖北省**市。 上诉人湖北三江航天建筑工程有限公司(以下简称三江建筑公司)因与被上诉人**、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2022）鄂0881民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 三江建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，认定事实之间混乱矛盾，适用法律错误。1.***并非三江建筑公司的员工，双方没有劳动关系。***系借用三江建筑公司的资质施工，在向发包方****置业有限公司索要工程款时，必须用三江建筑公司的名义，三江建筑公司给***出具委托书参加诉讼，法院不应以这种虚假的权利外观认定***的民事行为即代表三江建筑公司。2.**具有多重身份，既是案涉防水工程的施工人，又是发包人****置业有限公司的现场管理人员，该身份的事实可以表明**对***与三江建筑公司之间为出借资质的事实是明知的。3.**为三江建筑公司派驻案涉项目的名义备案项目经理，其不参与项目的经济管理，**作为发包人****置业有限公司的现场管理人员对此也是明知的。**在调解中心作的**不符合证据形式，**在调解中心没有三江建筑公司的授权。4.整个合同履行过程中，**都是和***联系，**向***主张权利，不能对三江建筑公司产生诉讼时效中断的法律效力。二、一审法院适用法律错误。***与三江建筑公司之间非内部承包关系，而是借用资质挂靠法律关系。作为分包合同下**主张权利的认定，应适用民法典相关规定，依法成立的合同仅对相对人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。一审法院既没有审查案涉合同的效力，也严重的违背了合同相对性，错误适用法律让三江建筑公司承担责任。 **答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确，应予维持。三江建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。1.**与三江建筑公司之间存在合法有效的债权债务关系，三江建筑公司在承建**天骄城项目后，将防水工程交由**施工，并已竣工。三江建筑公司的项目部负责人***为**出具了结算单，确认了工程量及欠付的工程款。2.***为三江建筑公司的项目部负责人，该事实有生效的（2019）鄂0881民初286号民事判决书确认，且有**提交的另案中授权委托书加以印证。因此，***在本案中作出的行为，如将防水工程交由**施工，出具结算单的行为，构成表见代理，均应视为三江建筑公司的行为，产生的相关法律结果均应由三江建筑公司承担。3.**作为三江建筑公司派往调解中心参加调解的人员，其**可以代表三江建筑公司，**市矛盾纠纷调处中心作出的笔录可以作为证据采信。4.本案未超过诉讼时效，***作为三江建筑公司的项目部负责人，**向***主张权利，构成时效中断。5.本案不属于突破合同相对性的行为，根据建设工程相关解释，突破的情形是实际施工人行使代位权直接起诉发包人，本案系实际施工人起诉违法分包人。 原审第三人***经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面参诉意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令三江建筑公司给付**工程款351854元；2.判令三江建筑公司向**给付逾期支付工程款利息（利息以351854元为基数，自2015年10月15日起至付清工程款止，按照同期贷款市场报价利率计息）；3.本案诉讼费由三江建筑公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月9日，三江建筑公司作为甲方与**安泰建筑劳务有限公司作为乙方签订一份《建筑工程合作管理协议》，三江建筑公司作为本协议工程内容的总包方，**安泰建筑劳务有限公司作为本协议工程的施工方，施工方承担本协议工程内容的具体施工并履行本协议规定的各项义务，合同约定：（1）工程名称为**市**·天骄城住宅小区；（2）工程内容为**市**天骄城住宅小区（地上建筑面积49035平米、地下室面积约5524平米），其中水电、门窗、防水等为建设方根据实际情况指定分包项目；（3）三江建筑公司按照工程结算总价计取0.5%管理费，**安泰建筑劳务有限公司按照结算总价扣除管理费和税金后，自主经营，自负盈亏。合同另对工程价款支付、双方的权利义务等内容进行了约定。***在**安泰建筑劳务有限公司代表人处签名。 2014年11月12日，三江建筑公司向****置业有限公司递交“****天骄城建设项目”投标文件，2014年11月18日，三江建筑公司被确定为“****天骄城建设项目”中标人。 ****市**置业有限公司作为发包方与三江建筑公司作为承包方签订《建设工程施工合同》（合同编号：EF-2015-0122）（备案合同），***进场施工，防水工程由**进行施工。因施工期间，三江建筑公司与****置业有限公司发生纠纷，整体工程停工清算，经湖北**工程造价事务所有限公司鉴定，**市**天骄城住宅小区工程工程造价为60093335.16元。 2018年3月6日，***向**出具防水工程结算单，载明“湖北三江航天工程有限公司承建的****天骄城项目地下室底板及墙体防水工程，由**实际负责施工，***是现场技术人员，防水工程项目已经部分完工。后因其他原因，整体工程于2015年11月停工。经双方人员核实，防水工程量为15298平方米，按双方约定价格23元/平方米计算，防水工程款为351854元。**天骄城项目部负责人：***（签名捺印）2018年3月6日。”因**一直未收到防水工程款，故致本案之诉。 另查明，****置业有限公司于2016年9月23日诉讼至一审法院，要求三江建筑公司赔偿其损失1500万元及超额查封资产的损失120.4万元，三江建筑公司在审理过程中提起反诉，要求**市**置业有限公司支付剩余工程款并赔偿怠工、误工费用损失共计29949690.37元，一审法院经审理于2018年9月3日作出（2016）鄂0881民初1895号民事判决，**市**置业有限公司、三江建筑公司不服该判决，分别向荆门市中级人民法院提起上诉，荆门市中级人民法院经审理于2018年11月19日作出（2018）鄂08民终885号民事裁定，裁定撤销（2016）鄂0881民初1895号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2019年1月20日重新立案受理，经审理后于2019年8月5日作出（2019）鄂0881民初286号民事判决，判决：**市**置业有限公司给付三江建筑公司工程款9922552.94元，三江建筑公司向**市**置业有限公司支付违约赔偿款300万元，并驳回**市**置业有限公司及三江建筑公司的其他诉讼请求。**市**置业有限公司、三江建筑公司不服该判决，再次向荆门市中级人民法院提起上诉，后因三江建筑公司未在指定期限内缴纳上诉案件受理费，**市**置业有限公司自愿撤回上诉，该判决书现已生效。 一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点为：1.三江建筑公司是否为本案适格诉讼主体，**能否直接向三江建筑公司主张欠付的防水工程款及利息；2.**的诉讼请求是否已经过了诉讼时效。 关于焦点一。三江建筑公司通过招投标承包了****天骄城建设项目，**施工的防水工程系三江建筑公司施工工程范围。本案中，三江建筑公司辩称其将资质借用给***代表的**安泰建筑劳务有限公司，并未与**建立合同关系。无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力认定上，应区分内部关系和外部关系。根据本案审理查明情况来看，三江建筑公司提交的《建筑工程合作管理协议》与《授权委托书》仅能证明三江建筑公司与***代表的**安泰建筑劳务有限公司之间的内部关系。三江建筑公司系****天骄城建设项目总承包方，***为该项目现场负责人，**承建的防水工程系三江建筑公司施工工程范围，虽然双方未提交防水工程施工合同，但***向**出具了防水工程结算单，两者之间存在事实上的建设工程施工合同关系。三江建筑公司作为建设工程承包人应对施工期间拖欠的防水工程款承担给付责任，故**有权向三江建筑公司主张案涉防水工程款，对于**主张的工程款351854元一审法院予以支持，因三江建筑公司一直未向**支付防水工程款，对于**主张的逾期支付利息一审法院予以支持，但因防水工程款于2018年3月6日结算确定工程款的实际金额，故逾期利息自2018年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点二。三江建筑公司主张**的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效期间，因***认可**多次向其索要工程款的事实，构成诉讼时效中断，故三江建筑公司关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。 ***经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、被告湖北三江航天建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**工程款351854元；二、被告湖北三江航天建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**逾期利息（以351854元为基数，自2018年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告**的其他诉讼请求。未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6578元，由被告湖北三江航天建筑工程有限公司负担。 二审期间，三江建筑公司提交会议纪要复印件一份，拟证明**是发包方即**市**置业有限公司的工作人员。**质证认为，对会议纪要的真实性有异议，未提供原件，没有**的签字，不能得知**是否参与，且**的身份不影响其在本案中提出权利主张。***未到庭，亦未提交书面质证意见。 本院经审核认为，该会议纪要**未签字，亦未提供原件，对真实性不予采信。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。 二审中，****，1.案涉防水工程系三江建筑公司的***让其来施工，签署案涉防水合同的双方当事人，一方为**、***，另一方为**，合同已丢失。2.在案涉工程施工期间其是**市**置业有限公司的聘用人员，负责外联工作，即负责与地方上相关的局、单位的联系。 另，2021年7月8日的一审庭审笔录记载：1.****案涉防水工程的合同是2014年11月份左右和***一起签订。2.*****“**是实际施工人，我在工程里属于总包，挂靠的是三江建筑公司，**的防水合同在2014年是和我签订的，我觉得现在的款项应该由我支付，但是三江建筑公司收到工程款后没有向我支付，导致我无法向**支付”。本院2021年12月6日的（2021）鄂08民终1466号案件庭审笔录记载***先是**其与**没有签订合同，后又**其以三江建筑公司的名义与**签订合同。 本院认为，本案争议的事实发生于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应当适用民法典之前的法律、司法解释规定。 关于双方争议的***在本案中的身份。三江建筑公司认为，其与***是借用资质挂靠关系，不能认定***的民事行为即代表三江建筑公司。**认为在本案中***构成表见代理，***出具的结算应由三江建筑公司承担给付责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为、相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。即表见代理的构成要件有：1.行为人为无权代理；2.有使相对人相信行为人具有代理权的权利外观；3.相对人善意且无过失。本院认为本案不能认定***构成表见代理，理由如下：1.根据查明的事实，三江建筑公司在本案中系向***出借资质收取管理费，否认***有权代表其以三江建筑公司的名义对外签订合同，出具结算，即***无代理权。2.**在本案中主张***代表三江建筑公司的证据为（1）2016年10月21日三江建筑公司向***出具的委托书，该委托书的内容为委托***在三江建筑公司与****置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,作为三江建筑公司的诉讼代理人；（2）（2019）鄂0881民初286号判决书事实认定部分载明：“2017年3月11日，****置业有限公司(甲方)、三江建筑公司（乙方）、****天骄城项目现场负责人***（丙方）签订一份《关于****天骄城项目施工队伍退场协议》，该协议约定‘协议签订后丙方立即退场’……”此处确定了***为****天骄城项目现场负责人。根据**的**，案涉防水合同签订于2014年，2015年11月停工，故**需证明***在2014年签订合同至停工时具有能代表三江建筑公司的权利外观，显然2016年10月21日的委托书和（2019）鄂0881民初286号判决书不能达到该证明目的。3.**在本案中既是防水工程的施工人，又是发包方****置业有限公司的聘用人员，对***与三江建筑公司之间实为借用资质挂靠关系可能知情，即使不知情，**并未提供证据证明***在签订防水合同时出示过三江建筑公司的授权委托书、任命文件等能够证明***有权代理的证据，**对签订合同的相对人***是何身份未尽合理注意义务，存在过失。4.关于防水合同的签订，**和***在多次庭审中**不一，亦未能提供合同证实。***于2018年3月6日向**出具防水工程结算单上亦只***个人签名，并无三江建筑公司的签名或印章。综上，对**认为在本案中***构成表见代理，***出具的结算应由三江建筑公司承担给付责任的理由，本院不予采纳。 上文已论述本案不能认定***签订合同时代表三江建筑公司，虽然**和***在本案中未提交防水合同，但结合***出具的结算，足以认定**和***之间成立合同关系。根据合同的相对性，**应向***主张防水工程价款，**直接向三江建筑公司主张价款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。**的诉讼请求的请求权基础为合同之债，应严守合同相对性，因标的物的流转或施工范围的重合、包含，即突破合同相对性，明显缺乏依据，不能成立。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 综上，三江建筑公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销**市人民法院（2022）鄂0881民初577号民事判决； 二、驳回**的诉讼请求。 一审案件受理费6578元，二审案件受理费6578元，均由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月五日 法官助理　彭　莉 书 记 员　刘　静