某某、新疆海盛建筑安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申706号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1972年6月17日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：***，新疆京喀律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆海盛建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区岳普湖县团结路幸福小区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎泽***事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆***业房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区深喀大道总部经济区远方财富中心24层05号。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人***因与被申请人新疆海盛建筑安装有限责任公司（以下简称海盛公司）、新疆***业房地产开发有限责任公司（以下简称***业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2022）新31民终552号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、原审法院以***未提供证据证实其主张的措施费损失及人工费损失为由驳回其诉讼请求，属认定事实错误。关于措施费损失5，636，422.21元。首先，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院作出的（2015）喀民一初字第15号民事判决、（2021）新31民终1441号民事判决可以证实案涉工程的建设、管理均由***决定，海盛公司只提供资质，无决策权。海盛公司在未与***协商的情况下擅自决定退出施工，并由违约方***业公司将***强行清出工地，致使***无法对案涉工程施工完毕，并由此导致无法按照设计图纸计算工程价款，对于该损失，应由海盛公司、***业公司承担赔偿责任。其次，***主张的诉讼请求为赔偿之诉，与海盛公司诉***业公司工程款纠纷相互独立，原审法院以另案判决结果为由驳回***的诉讼请求，属于认定事实错误。在海盛公司诉***业公司一案中，已确认海盛公司完成工程款价款为57，415，099.64元，其中按照设计图纸实际产生的措施费为11，059，642.23元，但法院最终仅支持措施费5，423，220.02元，未支持的措施费为5，636，422.21元，未被支持的原因系“工程主体部分措施费按投标时所报措施费用与实际发生的比率计算为5，423，220.02元”。正是由于海盛公司投标报价时的重大失误及擅自向***业公司及喀什市住房和城乡建设局发出撤出案涉工程的通知，导致出现该措施费差额，因此应由海盛公司、***业公司对***的损失即该措施费差额部分承担赔偿责任。关于人工费损失3，582，369元。根据海盛公司诉***业公司一案中的鉴定报告，人工费、机械费是10，431，511.81元，该费用中不应包含强电及弱电的人工费、机械费，故鉴定报告中的人工费、机械费应为9，465，357元。而现有证据可以证实***实际支出的人工工资为13，047，696元。正是由于***业公司的违约及海盛公司擅自申请退出案涉工程致使***不能全部施工完毕，才导致***实际支出的人工工资高于鉴定报告中的人工费、机械费，且***业公司支付民工工资时未经过***及海盛公司同意，擅自支付的标准比评估鉴定标准高，故海盛公司、***业公司应对该差额部分承担赔偿责任。二、关于应返还钢管55，000米等设备或折价补偿的问题。原审法院认定上述设备应由***自行管理及负责，但***因被***业公司强行赶出案涉工地，无法进行管理和对上述设备进行交接，且现有证据也能证实***被赶出案涉工地时上述设备未被拆走。原审法院对该项诉讼请求不予支持，亦属认定事实不清。综上，请求再审予以纠正。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同订立及履行于《中华人民共和国民法典》施行之前，因该法律事实引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据***的再审申请，本案审查的重点为：***主张的措施费损失、人工费损失是否具有事实及法律依据；***主张的返还钢管55，000米等设备或折价赔偿损失2，928，333元及支付占有使用费3，840，300元是否具有事实及法律依据。 关于***主张的措施费损失、人工费损失是否具有事实及法律依据的问题。 第一，根据已查明事实，案涉工程由***业公司发包给海盛公司，海盛公司又转包给实际施工人***实际施工，后海盛公司为诉请工程款将***业公司起诉至新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院，该院依海盛公司申请依法委托鉴定机构对案涉工程进行了造价鉴定，并据此认定案涉工程造价，海盛公司就包括措施费、人工费在内的工程造价上诉至我院及向最高人民法院申请再审，但均未得到支持。现***在本案中就案涉工程主张的措施费损失、人工费损失事实上已包括在上述另案生效判决认定的工程造价之中，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项之规定，其在未无相反证据足以推翻上述事实的情况下，应承担举证不能的法律后果。 第二，即便***作为案涉工程实际施工人，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第三条之规定作为请求权基础向海盛公司主张损失赔偿，但其在本案中主张的措施费损失、人工费损失无事实及法律依据，不能得到支持。理由如下：首先，根据已查明事实，***与海盛公司虽未签订书面施工合同，但双方均自认按照海盛公司与***业公司签订的施工合同扣除3％管理费结算工程价款，而海盛公司与***业公司签订的施工合同的组成部分包括投标文件，故***与海盛公司之间有关工程价款结算问题亦受上述投标文件约束，因该投标文件所产生的投标报价风险当属***对自身权利义务的安排，其在该风险产生损失后再向海盛公司主张赔偿，违背双方约定及诚信原则，难以得到支持。其次，双方当事人就工程纠纷签订结算协议且该协议生效后，一方再主***的，一般不予支持，但结算协议另有约定的除外。本案中，根据新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院作出的（2021）新31民终1441号民事判决，2019年11月21日，***与海盛公司就案涉工程工程款、诉讼费用等签订结算单，该结算单系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。因双方未在结算单就索赔事项作出约定，故***在该结算协议生效后再另行主***，不能得到支持。再次，在海盛公司诉***业公司工程款纠纷一案中，因案涉工程为固定价且工程未施工完毕，双方亦无法对工程价款协商一致，该案中法院依法对工程造价委托鉴定，并采信鉴定意见认定工程价款，该工程造价是指根据施工图纸、施工合同、经济签证，计算出工程中所包含的直接费（人工、材料及施工机具）、企业管理费、措施费、规费、利润及税金等，通常情况下并不直接等同于施工方即***实际支出的人工费、机械费等费用，***实际支出的人工费多于该工程造价中的人工费、机械费，属于自身经营风险，其以此为由主张损失，无事实依据。最后，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述规定，预期利益损失是在合同有效情形下可以获得的赔偿，在海盛公司与***之间的工程转包合同法律关系因违反法律的强制性规定无效的情形下，***向海盛公司主张损失，应以其实际损失为前提，其以合同履行后即施工完毕后应采用的结算方式及工程款为标准主张损失，无法律依据，亦不能得到支持。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，本案发包人***业公司仅在欠付海盛公司工程款范围内对***承担付款责任，***就其损失向***业公司主张赔偿无法律依据，依法不能得到支持。综上，***主张的措施费损失、人工费损失无事实及法律依据，原审法院不予支持，并无不当。 关于***主张的返还钢管55，000米等设备或折价赔偿损失2，928，333元及支付占有使用费3，840，300元是否具有事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主***公司，***业公司返还钢管55，000米、扣件55000个、顶丝4000个，双笼电梯（120米高）一部，模板和木方5400平方米，如损坏或者不能返还，折价赔偿损失2，928，333元，并支付占用期间的使用费（租金）3，840，300元，但未提交有效证据证明海盛公司、***业公司占有、使用上述设备，其应承担举证不能的不利后果。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　　李　李 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　迅 二〇二三年五月十一日 法官助理　　李　路 书 记 员　　宋　寒