董开江、威海天安建设集团有限公司高区分公司等物件脱落、坠落损害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1359号

上诉人（原审原告）：董开江，男，1978年9月21日出生，汉族，住乳山市。

委托诉讼代理人：丛日涛，山东鸿源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：威海天安建设集团有限公司高区分公司，住所地威海火炬高技术产业开发区环海路-387号。

主要负责人：赵永强，总经理。

委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高东，山东星望律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：威海天安建设集团有限公司，住所地威海经济技术开发区蓝星万象城23号B19-20层。

法定代表人：盖波，董事长。

委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高东，山东星望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海仲盛建筑劳务有限公司，住所地威海经济技术开发区大庆路106-1号309室。

法定代表人：潘登，总经理。

上诉人董开江、威海天安建设集团有限公司高区分公司（以下简称威海天安高区分公司）、威海天安建设集团有限公司（以下简称威海天安公司）因与被上诉人威海仲盛建筑劳务有限公司（以下简称仲盛劳务公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2022）鲁1091民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

董开江上诉请求：1.依法撤销（2022）鲁1091民初359号民事判决，改判支持董开江的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由威海天安高区分公司、威海天安公司、仲盛劳务公司承担。事实和理由：一、董开江在本次事故中没有过错，不应承担过错责任。1.董开江进入施工现场从未有工作人员告知安全警示及注意事项，也未提供任何安全防护工具。从施工现场照片可知，施工现场未佩戴安全帽的人员比比皆是，这是威海天安高区分公司、威海天安公司、仲盛劳务公司未尽安全管理义务所形成的惯例。2.董开江受伤是因塔吊内塔斗失衡侧翻砸伤的而非未佩戴安全帽造成，若不是塔吊内塔斗失衡侧翻，即使董开江未戴安全帽也不会造成损害后果。且，董开江下车处理操作泵也是运送砂浆司机的惯常操作。3.由于塔吊平衡臂较长，塔吊本身已经承受过重建筑材料，根据安全施工规定及常识，大风天气不允许塔吊作业，大风天气强行作业，且装载砂浆过多，导致了本次事故的发生，威海天安高区分公司、威海天安公司、仲盛劳务公司应当承担事故的全部责任。二、精神损害抚慰金过低。《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第八十五条规定，（1）侵害人是自然人的一般性精神损害赔偿标准为一千元至三千元；严重精神损害，赔偿标准为三千元至五千元；（2）侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五至十倍予以赔偿。本次事故给董开江身体和精神均造成了巨大伤害，此伤害明显有别于一般人身损害，属于严重的精神损害，且由于本案侵权人是单位，根据上述规定，一审认定的精神损害赔偿金明显过低，应当按照董开江主张的20000元予以赔偿。三、一审法院认定董开江受伤前工资收入与事实不符。董开江所在单位开具的工资证明显示董开江月收入为8300元，虽然董开江单位给其打卡的金额低于8300元，是因单位拖欠董开江工资所致，故一审认定的工资数额明显过低。综上所述，为了维护董开江的合法权益，请求依法支持董开江的诉讼请求。

威海天安高区分公司、威海天安公司辩称，一审关于侵权责任主体及责任比例的认定错误，威海天安高区分公司非直接侵权人，且根据合同约定，机械设备的安全防护义务的责任主体为仲盛劳务公司；董开江对事故发生存在较大过错，应承担主要责任。另外，一审法院对于董开江护理费和被扶养人生活费的计算有误。

仲盛劳务公司未予答辩。

威海天安高区分公司、威海天安公司上诉请求：1.依法撤销（2022）鲁1091民初359号民事判决第八项至第十四项；2.一审案件受理费600元及二审案件受理费由董开江承担。事实和理由：一、一审关于侵权责任主体及责任比例的认定错误。首先，威海天安高区分公司非直接侵权人。2020年10月23日，威海天安高区分公司与仲盛劳务公司签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定了机械设备的安全防护义务的责任主体，塔吊设备在使用过程中的操作和指挥由仲盛劳务公司负责，施工的安全防护和机械设备的安全防护也均由仲盛劳务公司负责。案涉事故的发生并不是因为塔吊本身故障问题，也非董开江所述的塔吊钢丝绳断裂，而是砂浆过多导致外溢，外溢的砂浆将董开江砸伤。砂浆外溢有两个原因，一是卸砂浆人员，砂浆卸的过多，与董开江过错有关；二是操作塔吊人员，砂浆装的过多，过错在劳务方。上述两个原因均与提供塔吊的威海天安高区分公司无关。其次，董开江应当对损害的发生承担主要责任。董开江作为提供砂浆公司的专业运输人员，进出施工现场必须佩戴安全帽，其未佩戴安全帽，是其过错之一；董开江作为运送砂浆的司机，在未佩戴安全帽的情况下擅自下车装卸砂浆，是其过错之二；董开江在塔吊起送砂浆等建筑材料的过程中，不听现场指挥人员的劝阻，擅自在塔吊下活动，是其过错之三。第三，虽然合同约定仲盛劳务公司负责施工现场的安全生产和安全管理，但威海天安高区分公司作为总包方，仍提供保障安全文明施工的措施和行为。二、关于董开江具体损失问题。董开江住院期间的护理人员是妻子韩花，在未提供其工作证明和收入的情况下，一审对护理费的认定过高。关于董开江主张的被扶养人生活费，本案开庭审理时，其父母已满69岁、71岁，其子女已经满15周岁，一审计算该项费用时均多计算了一年。综上，请求二审法院查明事实，支持威海天安高区分公司、威海天安公司的上诉请求。

董开江辩称，1.威海天安高区分公司作为涉案工程总包方，对施工现场负有监督管理职责，劳务用工虽分包给仲盛劳务公司，其仍需负责施工现场的安全工作，保障安全文明施工。威海天安高区分公司、威海天安公司应当与仲盛劳务公司对董开江的损失承担连带责任。2.董开江对伤害后果的发生无过错，不应承担责任。3.董开江的妻子韩花没有工作，一审对护理费的认定符合法律规定。另，被扶养人生活费应当从事故发生之日起计算，一审认定正确，不存在多计算1年的情形。综上，威海天安高区分公司、威海天安公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。

仲盛劳务公司未予答辩。

董开江向一审法院起诉请求：1、依法判令威海天安高区分公司、威海天安公司、仲盛劳务公司赔偿董开江残疾赔偿金87452元、误工费32000元、护理费3714元、被扶养人生活费35478.3元、住院伙食补助费3100元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2080元，合计184824.3元；2、案件诉讼费用由威海天安高区分公司、威海天安公司、仲盛劳务公司负担。

一审法院认事实：董开江系威海曙光建筑节能科技发展有限公司职工，威海天安高区分公司系威海高新区××配套服务区一期项目总承包单位，仲盛劳务公司承包威海高新区××配套服务区一期项目自基础清槽起的土建施工图、设计变更图、图纸答疑纪要等所包含的劳务施工，其中包括施工电梯及塔吊基础施工，双方签有《劳务分包合同》，安全管理要求载明：乙方（仲盛劳务公司）负责全面做好工地施工的安全防护，并积极做好施工用电、物料提升机、施工电梯、塔吊、起重吊装和施工机具的安全防护工作。

2021年7月8日7时50分许，董开江按照威海曙光建筑节能科技发展有限公司指示驾驶搅拌车运送砂浆至威海高新区××服务区一期施工现场，董开江下车时未佩戴安全帽等防护工具，现场塔吊吊起的塔斗内砂浆因重量失衡发生侧翻将董开江砸伤。董开江受伤后，被送往威海市立医院住院治疗31天，经诊断，董开江脑外伤反应，鼻骨、鼻中隔、鼻前棘多发骨折，上颌骨多发骨折，多颗牙齿断裂、脱落，上下唇多处裂伤，左眼眉弓裂伤，双眼碱烧伤，腰椎退变并多发椎间盘突出，双肺坠积性肺炎，全身多处软组织伤。董开江住院期间发生的医疗费用由威海曙光建筑节能科技发展有限公司先前垫付。2021年12月17日，威海曙光建筑节能科技发展有限公司向威海经济技术开发区科技创新局提交《职工工伤认定申请表》，威海经济技术开发区科技创新局认定董开江所受伤害系因工负伤。

2021年12月31日，董开江与威海曙光建筑节能科技发展有限公司解除劳动关系，威海市工伤保险部门向董开江发放一次性医疗补助金43695.19元、伙食补助费809.1元、一次性伤残补助金33714元。

一审开庭前，2021年12月27日，董开江自行委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，经鉴定，董开江伤情符合十级伤残，建议董开江误工期为120日（含住院时间），护理期为住院期间。

另查，董开江受伤前月平均工资为6643元，董开江父亲董亭、母亲刘秀停分别于1953年3月6日、1951年2月17日出生，董亭、刘秀停共育有子女二人，子董开江、女董开华。董开江与其妻韩花于2007年2月24日生育一子董宥延，董开江受伤期间由其妻韩花护理。山东省2020年度城镇居民人均可支配收入43726元，山东省2020年度山东省城镇居民人均消费性支出27291元。

一审法院认为，该案系侵权责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。法律规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。仲盛劳务公司雇佣人员在操作塔吊时，因塔斗内砂浆因重量失衡发生侧翻坠落将董开江砸伤，仲盛劳务公司作为塔吊的直接使用管理人，在没有证据证明自己没有过错的情况下，应当承担侵权责任。威海天安高区分公司作为涉案工程总包方，对施工现场负有监督管理职责，在其将劳务人工分包给仲盛劳务公司后，仍需负责施工现场安全工作，采取定制、执行完善的安全措施保证安全文明施工，对给董开江造成的损伤，亦应承担部分责任。被侵权人对损害的发生存有过错的，可以减轻侵权人的责任。董开江进入施工现场没有佩戴安全防护工具并下车，董开江作为完全民事行为能力人，对损害后果的发生存有一定过错。结合董开江、威海天安高区分公司、仲盛劳务公司过错程度及损害后果，一审法院酌定董开江、威海天安高区分公司、仲盛劳务公司分别承担20%、30%、50%的法律责任。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。结合该案，案涉赔偿款先由威海天安高区分公司承担，不足部分，由威海天安公司承担。

因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时被认定为工伤的，有关医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费、丧葬费等实际发生的费用，采用填平法则。关于董开江各项损失的确定：1、住院伙食补助费。董开江住院31天，每天按照100元计算为3100元，董开江在工伤保险处已获赔809.1元，扣除该部分款项为2290.9元，董开江可向侵权人主张。2、护理费。董开江护理期评定为住院期间。董开江主张其妻韩花对其进行护理，但未提供韩花工资收入证明，关于护理费，参照120元/天计算董开江护理损失为3720元（120元/天×31天）。3、残疾赔偿金。董开江主张的残疾赔偿金87452元，按照2020年山东省城镇居民人均收入43726元/年计算20年乘以伤残系数10%，董开江主张符合法律规定，予以支持。4、误工费。董开江受伤前工资收入标准为6643元/月，结合鉴定意见董开江误工期为120日，董开江误工费计算为26572元（6643元/月÷30日×120日）。5、被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。董开江父母年事已高，已超法定退休年龄，符合被扶养条件。董亭、刘秀停共育有子女2人，按照2020年度山东省城镇居民人均消费性支出27291元/年计算二人被扶养人生活费为30020.1元（27291元/年×12年×10%÷2人+27291元/年×10年×10%÷2人），董开江之子董宥延被扶养人生活费为5458.2元（27291元/年×4年×10%÷2人）。6、精神损害抚慰金。董开江因本次事故受伤并构成十级伤残，造成一定损害后果，一审法院酌定精神损害抚慰金1000元。7、交通费。董开江主张交通费，威海天安高区分公司、仲盛劳务公司提出异议，董开江未提供车票等有效凭证，但交通费确系实际支出，一审法院酌情按照500元确认，对董开江主张的过高部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十二条、第一千一百八十三条、第一千二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、威海仲盛建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付董开江住院伙食补助费1145元（2290.9元×50%）；二、威海仲盛建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付董开江护理费1860元（3720元×50%）；三、威海仲盛建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付董开江残疾赔偿金61465元（87452元×50%+35478.3元×50%）；四、威海仲盛建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付董开江误工费13286元（26572元×50%）；五、威海仲盛建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付董开江交通费250元（500元×50%）；六、威海仲盛建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付董开江精神损害抚慰金500元；七、威海仲盛建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付董开江鉴定费1040元（2080元×50%）；八、威海天安建设集团有限公司高区分公司于判决生效后十日内支付董开江住院伙食补助费687元（2290.9元×30%）；九、威海天安建设集团有限公司高区分公司于判决生效后十日内支付董开江护理费1116元（3720元×30%）；十、威海天安建设集团有限公司高区分公司于判决生效后十日内支付董开江残疾赔偿金36879元（87452元×30%+35478.3元×30%）；十一、威海天安建设集团有限公司高区分公司于判决生效后十日内支付董开江误工费7972元（26572元×30%）；十二、威海天安建设集团有限公司高区分公司于判决生效后十日内支付董开江交通费150元（500元×30%）；十三、威海天安建设集团有限公司高区分公司于判决生效后十日内支付董开江精神损害抚慰金500元；十四、威海天安建设集团有限公司高区分公司于判决生效后十日内支付董开江鉴定费624元（2080元×30%）。第八至十四项，先由威海天安建设集团有限公司高区分公司承担，不足部分由威海天安建设集团有限公司承担；十五、驳回董开江其他诉讼请求。如威海天安高区分公司、威海天安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1998元，董开江负担400元，威海天安建设集团有限公司高区分公司负担600元，威海仲盛建筑劳务有限公司负担998元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、原判责任比例认定是否正确；二、误工费、护理费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金应当如何认定。

关于争议焦点一，《中华人民共和国民法典》第一千二百五十三条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案在案证据证明，董开江受伤的事实系被塔吊吊起的塔斗内砂浆因重量失衡侧翻砸伤所致，该地点处于建设施工区域中，威海天安高区分公司作为总承包单位，负有对案涉工程的安全管理义务，应保证施工现场的环境安全，其与仲盛劳务公司虽有关于安全责任的内部约定，但不能依据合同的内部约定来对抗董开江，威海天安高区分公司未能证明其不存在过错，应当承担侵权责任。董开江作为运输司机，在进入施工工地送货时，未佩戴安全帽并下车，未尽到自身安全保护义务，对本案损害发生存在一定过错，应承担相应责任。因此，一审法院综合考虑各方过错，认定威海天安高区分公司承担30%、董开江承担20%的责任比例并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，关于误工费。董开江陈述其于2021年5月1日到威海曙光建筑节能科技发展有限公司工作，根据董开江提供的银行交易明细显示，该公司于2021年7月30日前共向其支付工资19930元，一审据此认定董开江每月工资6643元并无不当。董开江虽主张银行转账数额低于其实际工资，但未提供充分的证据证实，本院不予支持。

关于护理费。一审法院参照2020年山东省城镇居民人均可支配收入，以120元/天计算董开江住院期间的护理费较为合理，威海天安高区分公司、威海天安公司主张一审法院认定董开江的护理费过高于法无据，本院不予支持。

关于被扶养人生活费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款之规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”被扶养人生活费以受害人的劳动能力经评定受损或者丧失，也即受害人收入来源减少或者丧失为基础，故被扶养人生活费起算点应与伤残鉴定结果出具时间一致。董开江的父亲董亭、母亲刘秀停和儿子董宥延至董开江的伤残鉴定结果出具之日分别未满69周岁、71周岁和15周岁，一审法院对于被扶养人生活费的认定正确，本院予以支持。

关于精神抚慰金的数额。一审法院结合侵权行为所造成的后果、侵权人过错程度等因素，酌定支持1000元精神抚慰金并无不妥，本院予以维持。

综上所述，董开江、威海天安建设集团有限公司、威海天安建设集团有限公司高区分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1595元，由上诉人董开江负担597元，由威海天安建设集团有限公司高区分公司、威海天安建设集团有限公司负担998元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　芳

审 判 员　　潘　慧

审 判 员　　郭林涛

二〇二二年六月二十三日

法官助理　　王敬田

书 记 员　　江嘉鑫