天津千里马建筑工程有限公司与天津市博爱制药有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终8790号

上诉人（原审原告）（原审反诉被告）：天津千里马建筑工程有限公司，住所地天津市静海区独流镇友好街。

法定代表人：马彪，经理。

委托诉讼代理人：何玉昆，北京盈科（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）（原审反诉原告）：天津市博爱制药有限公司，住所地天津市西青区精武镇永红工业区荣华道4号。

法定代表人：王晓英，经理。

委托诉讼代理人：李立明，天津德玲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹磊，天津天关律师事务所律师。

上诉人天津千里马建筑工程有限公司（以下简称千里马公司）因与上诉人天津市博爱制药有限公司（以下简称博爱制药公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

千里马公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，查清事实后依法改判；二、改判博爱制药公司返还质量保证金1015000元，给付逾期支付质量保证金违约金（以20300000元为基数，按照日万分之三标准计算，自2015年7月16日计算至工程款质保金全部清偿之日）；三、鉴定费用269000元由博爱制药公司承担。事实和理由：一、原判决适用法律错误。1、本案中因博爱制药公司的原因涉案工程未依约进行竣工验收，且其以此为由拒绝支付工程款，且2015年4月17日千里马公司向博爱制药公司提交竣工验收，千里马公司要求返还工程质量保证金应当得到支持。工程违约条款应当参照原合同适用，且千里马公司计算质保金逾期付款违约金符合相关规定，故博爱制药公司应依法返还工程质量保证金并支付逾期付款违约金。2、原审法院认定事实不清。本案中博爱制药公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，故应当推定建设工程质量合格。博爱制药公司对已经竣工的工程存在私自拆改、搭建的行为，即使存在质量问题也不应当由千里马公司承担全部责任，博爱制药公司也应当在扣除合理的维修费用后返还部分质量保证金。二、关于工程质量问题的鉴定由博爱制药公司提起，双方也未约定鉴定费用的负担问题，该费用也应当由博爱制药公司承担。该鉴定的鉴定目的因博爱制药公司的原因未能实现，故该鉴定费用的损失应当由博爱制药公司自行承担。

博爱制药公司辩称，不同意千里马公司的上诉请求，请求支持我方上诉请求。

博爱制药公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持博爱制药公司一审反诉请求，驳回千里马公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审二审诉讼费用由千里马公司承担。事实和理由：一、一审判决关于本案的主要事实认定不清、证据不足。1、一审判决对于涉案工程是否存在安全性、可靠性问题未进行审理及认定。根据博爱制药公司自行委托的宇昊公司出具的鉴定报告，涉案工程不能满足安全性、使用性要求，不能正常使用，地基基础工程和主体结构质量均存在严重问题。2、一审判决对于涉案工程的竣工时间、验收时间、擅自使用、支付工程款、违约金等的认定存在偏差。3、一审判决对千里马公司根本违约，应予解除合同，应予赔偿博爱制药公司的损失未予认定，属于事实不清、证据不足。千里马公司以自己的行为表明不再履行使合同约定的工程达到国家标准的义务，且经催告后仍拒不履行，符合解除合同的法定条件，对于违约及合同解除给博爱制药公司造成的损失，应予依法赔偿。二、一审判决程序违法。一审法院未对博爱制药公司提供的宇昊公司鉴定报告依法采信，或者对涉案工程可靠性进行司法鉴定，属于程序违法。

千里马公司辩称，不同意博爱制药公司的上诉请求，请求支持我方上诉请求。

千里马公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款9270000元；二、判令被告向原告支付工程款利息（自2016年8月20日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率4.35%计算）；三、案件受理费由被告承担。诉讼中千里马公司变更第2项诉讼请求为：判令被告按合同约定支付违约金（自2015年7月1日起至工程款付清之日止，每日按合同总价款22680000元的万分之三计算）。

博爱制药公司向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告对涉案工程出现质量问题的部位进行维修，以期达到合同约定的合格标准；二、判令反诉被告因延误工期向反诉原告支付违约金2030000元；三、反诉费用由反诉被告承担。诉讼中，博爱制药公司变更其第一项反诉请求，要求对涉案工程存在质量问题的部位进行修复价款鉴定，最终在应支付的工程款中直接扣除。

一审法院认定事实：2014年4月30日，千里马公司与博爱制药公司订立《天津市建设工程施工合同》（以下简称主合同），约定千里马公司承建博爱制药公司“生物植物提取基地、门卫”工程，开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2014年9月30日，合同价款为20300000元。该合同第26条约定：基础完成验收后拨付合同总价的10%，一层主体浇筑完成拨付合同总价的10%，二、三层主体浇筑完成拨付合同总价的20%，主体验收合格后拨付合同总价的10%，全部工程竣工验收后拨付合同总价的10%，2015年上半年拨付合同总价的30%，甲方（博爱制药公司）取得竣工资料后支付5%，从竣工验收合格之日起满一年内返还5%质保金。第35.1条约定：发包人如违约每延期一天付工程款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。第35.2条约定：由于承包人的原因造成工期延长，每延误一天工期，承包人按照合同总价的万分之三向发包人支付违约金，同时由承包人负责整改并达到合格标准。第47条约定：本工程竣工验收由乙方（千里马公司）出具工程验收申请报告，自申请验收报告送达甲方（博爱制药公司）后10日内甲方组织监理、设计等部门进行验收，如延期验收视为按乙方出具申请日期日后第10日为验收日期。

2014年12月25日，千里马公司与博爱制药公司签订《增项工程施工承包协议书》（以下简称增项协议），约定“原工程室内变更、厂区道路及外网、消防水池”工程，开工日期为2014年10月1日，竣工日期为2015年4月15日，协议价款为2380000元。协议第五条约定：工程竣工验收合格后付95%工程款，余款作为质保金于质保期满后十日内付清。第七条第6款规定：质量保修期为二年，自竣工验收合格之日起计算。第七条第7款规定：违约责任与解决争议及相关条款均按原合同约定。

2016年7月8日，博爱制药公司向千里马公司出具《天津市博爱制药有限公司生物植物提取车间工程的情况证明》，内容为：天津市博爱制药有限公司生物植物提取车间主体已于2015年10月完工，目前施工待验状态，现场已无工人施工，生物植物提取车间目前在进行设备安装调试。我公司承诺由于设备安装调试产生的一切责任由公司承担，与其他单位无关。2016年9月29日，千里马公司向博爱制药公司寄送《结算通知书》，内容为：贵公司发包并由我公司承包的生物植物提取基地、门卫项目已于2015年4月15日竣工，我公司已于2016年7月18日向贵公司送达过决算书，但贵公司至今未结算。现再次快递给贵公司，请于2016年10月30日结算完成。该文件于2016年9月30日被签收。

原、被告在诉讼中认可涉案工程造价为两合同约定的总价款，并认可博爱制药公司已向千里马公司支付了13410000元工程款，现欠9270000元未支付。已付工程款的时间及金额为：2014年6月11日2030000元，2014年7月17日2030000元，2014年8月15日1000000元，2014年8月27日3000000元，2014年9月3日950000元，2014年9月30日1000000元，2014年12月31日500000元，2015年1月29日1000000元，2015年8月3日1000000元，2015年10月15日1500000元，2016年7月6日200000元，2016年8月2日150000元，2016年9月28日50000元。另，2014年8月23日博爱制药公司向千里马公司借款1000000元，双方当事人在计算总工程款时已将此借款一并核算。

本案诉讼中，博爱制药公司申请对涉案工程质量问题进行鉴定，一审法院依法委托天津市泰德远博工程咨询有限公司对上述问题进行了鉴定，该公司出具《鉴定报告书》，认定“鉴定时一楼库房、提取车间已使用，其他房间均未使用”，鉴定结论为“（一）屋面多处渗漏水不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中相关的强制性条文。其中一处渗漏痕迹位于电线留置处为严重安全隐患。虽经多次修补仍多处渗漏，建议掀掉原防水层重新铺设。（二）外檐墙面抹灰大面积龟裂、部分酥碱脱落，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的相关要求。抹灰中压入一层耐碱玻纤网格布不符合设计要求。建议对不符合要求的抹灰面层返修。（三）一层地面混凝土强度满足设计强度等级要求。地面不同程度的中间隆起其主要原因是建筑物的沉降造成，次要原因是地面施工中没有针对建筑物沉降的施工措施及部分地面没有按图施工。建议地面按设计要求返工重做，返工重做时建议地面与墙体相连处做沉降缝处理。（四）建议本报告作为天津市博爱制药有限公司生物植物提取中心厂房部分工程质量鉴定用。”双方当事人对上述鉴定报告均认可。

博爱制药公司申请对涉案工程存在质量问题的部分进行维修造价鉴定，一审法院委托了天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该公司称双方当事人对前述质量问题鉴定报告书中维修部位各执己见，导致鉴定工作无法进行，故退回案卷。出具质量问题鉴定结论的天津市泰德远博工程咨询有限公司未能出具更细致的维修方案说明函，且无其他鉴定机构能够承接工程修复方案鉴定，故博爱制药公司申请的鉴定无法进行。一审法院组织双方当事人就维修造价鉴定事项进行调解亦未果。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

一、博爱制药公司是否收到千里马公司于2016年7月18日寄送的《竣工验收及工程结算通知书》、《工程结算书》。

千里马公司对此提交证据如下：1.《竣工验收及工程结算通知书》，内容为：“天津市博爱制药有限公司生物植物提取基地、门卫项目”于2015年4月15日竣工，我公司多次请求贵公司组织竣工验收，但贵公司一直拖延不验收，致使我公司无法向贵公司进行结算或决算。贵公司于2016年7月8日向我公司出具《天津市博爱制药有限公司生物植物提取车间工程的情况证明》，承认车间主体已于2015年10月完工，但贵公司就是不组织验收，也不办理结算手续，长期拖延我公司工程款。因此我公司现正式通知：一、请贵公司在2016年8月底以前组织竣工验收；二、请贵公司审核我公司提交的《工程结算书》，并按合同约定支付我公司的工程款……。2.《工程结算书》，载明两份合同的总价款为22680000元。3.快递单及快递查询记录，该证据显示千里马公司向合同约定的工程所在地“天津市静海县经济开发区天宇科技园科技大道13号”寄送了上述文件，该文件于2016年7月19日被签收。

博爱制药公司对上述证据不予认可，但未提出证据反驳，故一审法院依据上述证据认定博爱制药公司收到了千里马公司于2016年7月18日寄送的《竣工验收及工程结算通知书》、《工程结算书》。

二、涉案工程的完工时间。

千里马公司对此提交证据如下：1.2016年7月8日博爱制药公司向千里马公司出具的《天津市博爱制药有限公司生物植物提取车间工程的情况证明》，证明博爱制药公司在该文件内已经承认了涉案工程主体于2015年10月完工。2.千里马公司向博爱制药公司提交的《单位工程竣工初验申请报告》，内容为：由我单位施工的贵单位结构类型为框架结构，建筑面积12234.38㎡，层数三层局部四层的生物植物提取基地工程，以及室内变更、厂区道路、外管网、消防水池的增项工程，于2015年4月15日完成了单位工程设计要求的全部内容。经工程项目部门现场检验查收已具备了初验条件。特申请贵单位组织有关单位对本工程进行验收。该申请下方签署了“同意竣工初验，江南，2015.4.17”字样，千里马公司主张江南系博爱制药公司项目负责人。3.分部分项验收报告，证明涉案工程虽然没有经过整体验收，但是已经分部分项验收完毕，最后一次验收文件的时间为2014年10月5日，证明主合同工程已经在2014年10月5日完工，其后的工程均为增项协议工程。博爱制药公司对证据1的真实性认可，对证据2要求核实，但一直未向一审法院提交意见，对证据3的关联性不认可，博爱制药公司主张主体完工不代表合同范围全部完工。

博爱制药公司提交的证据为：1.《会议纪要》，其中记录“工期未按期交工面临原因、变更、工程款、外网、天气影响工期滞后、10月31日完工”，证明涉案工程并未在2014年10月5日完工。2.千里马公司的证据目录，证明千里马公司自认涉案工程是2015年10月完工。千里马公司对证据1的真实性不认可，主张该证据无签字或盖章确认，对证据2的证明目的不认可，主张该证据证明了博爱制药公司自认完工时间，并非千里马公司主张的完工时间。

综合分析上述证据，千里马公司提交的证据3中，有《地基工程质量验收证明书》、《基础工程质量验收证明书》、《主体工程质量验收证明书》，其中建设方均加盖了博爱制药公司的公章，并有“江南”签字，故该证据能够对千里马公司提交的证据2形成佐证。因此依据千里马公司提交的证据2能够认定，本案涉及的主合同及增项协议约定的全部工程已经在2015年4月15日完工，等待初验。关于主合同工程的完工时间，千里马公司提交的证据3显示监理公司最后一次进行验收的时间为2014年10月5日，因2014年4月30日《天津市建设工程施工合同》约定监理公司受发包人（博爱制药公司）委托，负责接收、审核并确认承包人移交的工程变更、现场签证、工程结算价款报告及工程验收报告，协调施工现场的各种矛盾，代表发包人在施工现场履行合同，故一审法院认为千里马公司提交的证据3能够体现监理公司的分部分项验收情况。博爱制药公司提交的证据1未经千里马公司确认，且博爱制药公司未提交其他证据反驳千里马公司的证据3，故一审法院依据该证据认定主合同工程完工时间为2014年10月5日。

三、涉案工程的验收时间。

依据前述千里马公司提交的证据，千里马公司分别于2015年4月15日、2016年7月18日两次向博爱制药公司提交了验收申请，博爱制药公司分别于2015年4月17日、2016年7月19日签收。博爱制药公司提交了：1.2014年11月6日《通知函》；2.2016年5月10日《关于提取车间房屋存在的问题》；3.施工现场照片，证明由于涉案工程存在质量问题导致一直未完成验收，但因博爱制药公司未提交证据证明上述文件已向千里马公司送达，并且未举证证明其在合同约定的收到验收申请后10日内组织验收或向千里马公司提出异议，故依据双方订立的《天津市建设工程施工合同》第47条约定，应当视为涉案工程已经于2015年4月27日完成了验收。

四、博爱制药公司已支付的工程款13410000元是用于支付主合同工程还是用于支付增项协议工程。

千里马公司主张该工程款为混合支付，无法区分用于哪项工程。博爱制药公司主张该款全部用于支付主合同工程。因博爱制药公司为付款方，千里马公司未提交证据反驳博爱制药公司的主张，故一审法院认定已付13410000元用于支付主合同工程款。

一审法院认为：

一、关于博爱制药公司要求从应付工程款中扣除维修款的问题。

现博爱制药公司申请的修复造价鉴定无法进行，千里马要求对工程质量问题进行维修但博爱制药公司在本案中未同意，故对博爱制药公司要求在应付工程款中扣减维修款的主张一审法院不予支持，博爱制药公司可保留此项权利另案起诉。

二、关于千里马公司主张的工程款问题。

主合同第26条约定，全部工程竣工初验后共计拨付合同总价的60%，2015年上半年拨付合同总价的30%，甲方取得竣工资料后支付5%，从竣工验收合格之日起满一年内返还5%质保金。因主合同工程存在质量问题，且质量问题尚未修复完毕，故对主合同质保金部分（20300000元×5%=1015000元）一审法院不予支持。另，千里马公司未向博爱制药公司提交全部竣工资料，故对于主合同约定的5%工程款（20300000元×5%=1015000元）一审法院不予支持。其余主合同工程款已达到支付条件，一审法院予以支持。增项协议第五条约定工程竣工验收合格后付95%工程款，余款作为质保金于质保期满后十日内付清，质量保修期为两年，现增项协议全部工程款均已达到给付条件，一审法院予以支持。因博爱制药公司认可已向千里马公司支付了工程款13410000元，故其最终应向千里马公司支付工程款共计7240000元（20300000元×90%+2380000元-13410000元）。

三、关于千里马公司主张的逾期付款违约金问题。

1.主合同工程款违约金。

一审法院已认定涉案全部工程于2015年4月27日视为完成竣工验收，故博爱制药公司应于该日向千里马公司支付主合同工程款的60%，即12180000元。参照主合同原定竣工日期为2014年9月30日和第26条约定的“2015年上半年拨付合同总价的30%”，该笔合同总价30%的工程款应自2015年4月28日起向后顺延9个月支付，即博爱制药公司应最晚于2016年2月27日向千里马公司支付至主合同工程款的90%即18270000元。

需要说明的一点，在双方当事人确认的付款进度表中，有一笔2014年8月23日博爱制药公司向千里马公司借款1000000元的记录，双方当事人在诉讼中确认的已付款总额已含这笔借款，不影响最终应付工程款数额的认定，但因千里马提交的付款记录不能证明之后的哪笔款项是用于偿还此借款，故一审法院在计算逾期付款违约金时不考虑此借款的偿还因素。

至2015年4月27日，博爱制药公司共计支付主合同工程款11510000元，未达到主合同工程款的60%，其后于2015年8月3日支付了1000000元，付清了上述进度款，故博爱制药公司应自2015年4月28日至2015年8月2日期间按每日20300000元的万分之三标准支付延期付款违约金，具体数额为590730元（6090元×97天）。博爱制药公司支付的工程款至今未达到主合同工程款的90%，故应自2016年2月28日起至付清主合同工程款90%之日止按20300000元的万分之三标准支付违约金（不考虑借款因素后，距付清主合同工程款的90%还差3860000元）。

2.增项协议工程款违约金。按照博爱制药公司的主张，其支付的全部工程款均用于主合同，故增项协议工程款一直未支付。一审法院已认定涉案全部工程于2015年4月27日视为完成竣工验收，故千里马公司主张自2015年7月1日起计算增项协议工程款违约金符合规定，一审法院予以支持。博爱制药公司应自2015年7月1日起至付清增项协议价款2380000元之日止，按每日2380000元的万分之三标准支付违约金。

四、关于博爱制药公司主张的延误工期违约金问题。

因一审法院依据千里马公司提交的证据认定主合同工程的完工时间为2014年10月5日，全部工程完工时间为2015年4月15日，故主合同工程延误工期5天，增项协议工程未延误工期，千里马公司应按主合同约定向博爱制药公司支付违约金30450元（20300000元×万分之三×5天）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、天津市博爱制药有限公司于本判决生效之日起十日内向天津千里马建筑工程有限公司支付工程款共计7240000元；二、天津市博爱制药有限公司于本判决生效之日起十日内向天津千里马建筑工程有限公司支付主合同逾期付款违约金，包括：1.2015年4月28日至2016年8月2日期间违约金590730元；2.2016年2月28日起至付清主合同工程款的90%之日止的违约金，每日按20300000元的万分之三标准计算；三、天津市博爱制药有限公司于本判决生效之日起十日内向天津千里马建筑工程有限公司支付增项协议逾期付款违约金，计算方式为：2015年7月1日起至付清增项协议工程款2380000元之日止，每日按2380000元的万分之三标准计算。四、天津千里马建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向天津市博爱制药有限公司支付延误工期违约金30450元；五、驳回天津千里马建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回天津市博爱制药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78300元，由天津市博爱制药有限公司负担。反诉案件受理费23040元，由天津千里马建筑工程有限公司负担346元，由天津市博爱制药有限公司负担22694元。鉴定费125000元由天津千里马建筑工程有限公司负担。”

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案争议焦点为：博爱制药公司是否应向千里马公司支付欠付工程款及逾期付款违约金，围绕争议焦点阐述如下：

本院认为，双方当事人对涉案工程造价为主合同和增项协议约定的工程款价款之和并无异议，故应以此作为工程价款的认定依据，千里马公司认可收到博爱制药公司的工程款13410000元，对于博爱制药公司主张另付65729元，博爱制药公司提供的《结算账户付款凭证》不足以证实该笔款项系就涉案工程向千里马公司支付，故该笔款项不应作为博爱制药公司的已付款项，涉案工程欠付工程款数额为9270000元。关于博爱制药公司是否应向千里马公司支付欠付工程款及主合同、增项协议逾期付款违约金以及支付的具体数额。博爱制药公司主张涉案工程不符合国家现行标准的安全性、可靠性要求，不同意支付欠付工程款并应退还其已付工程款、资金占用损失和购置设备损失等。根据在案的《天津市博爱制药有限公司生物植物提取车间工程的情况说明》《工程结算书》，博爱制药公司自认涉案工程2015年10月车间主体完工，现场无施工人员，目前在进行设备安装调试，并表明一切责任由博爱制药公司承担，与其他单位无关，结合千里马公司2015年4月15日即向博爱制药公司提交了验收申请，千里马公司于2015年4月17日签收，以及双方订立的《天津市建设工程施工合同》第47条的约定，一审法院应当视为涉案工程已经于2015年4月27日完成了验收的认定符合合同约定以及客观情况，本院对此予以确认。本案原审审理过程中，博爱制药公司申请对涉案工程质量问题进行鉴定，天津市泰德远博工程咨询有限公司出具了《鉴定报告书》，该鉴定报告结论中包含屋面多处渗漏水，不符合《屋面工程质量验收规范》、外檐墙面抹灰大面积龟裂、部分酥碱脱落，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》等内容，双方对该鉴定结论均予以认可。本案发回重审后，双方当事人均认可对存在质量问题的部分进行造价鉴定，滨海建公司告知造价鉴定需有明确的维修方案，双方均同意先对返修重做部位进行维修方案鉴定，元旭公司接受委托后，博爱制药公司申请增加了鉴定请求，后又变更申请将鉴定请求变更为“对涉案工程可靠性进行鉴定”，2022年10月27日，博爱制药公司向一审法院提交了撤回对涉案工程可靠性进行鉴定的申请。元旭公司先后于2020年6月8日和11月18日出具《鉴定意见书》，博爱制药公司不持异议并同意按照上述《鉴定意见书》的维修方案进行造价鉴定，滨海建公司对涉案工程开展鉴定工作，博爱制药公司要求暂停鉴定程序并申请对工程进行安全性、可靠性鉴定，一审法院驳回了其中止维修费用造价鉴定申请及对涉案工程进行安全性、可靠性鉴定的申请，博爱制药公司明确表示不再缴纳维修造价鉴定的费用。分析前述原审和本案审理中的鉴定过程，涉案工程主合同存在一定质量问题已经被鉴定报告所确认，故一审法院对千里马公司主张的主合同质保金部分及逾期支付质保金的违约金，未予支持，并无不当，本院予以确认。而由于在后续的维修造价鉴定过程中，博爱制药公司在变更鉴定申请后撤回了对涉案工程可靠性进行鉴定的申请，系其对自身权益的处分，其应当承担相应的法律后果和法律风险，后虽再次向一审法院提出鉴定申请，但一审法院认定其撤回申请系对相应权利的放弃，作出不予准许的处理符合法律规定。故博爱制药公司以涉案工程不符合国家现行标准的安全性、可靠性要求，不同意支付欠付工程款并应退还其已付工程款、资金占用损失和购置设备损失等的主张，依据不足，本院不予支持。一审法院关于欠付工程款及相应违约金的计算基数、标准正确，本院予以维持。

综上，天津千里马建筑工程有限公司、天津市博爱制药有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费178347元，由上诉人天津千里马建筑工程有限公司负担16356元，上诉人天津市博爱制药有限公司负担161991元。

本判决为终审判决。

审判长　曹　静

审判员　庞　艺

审判员　郭家骥

二〇二二年四月七日

书记员　穆　艺

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。